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Stelle aus TACITUS' Germania ?) ist bekannt: „Das Würfelspiel betreiben sie wunderbarer Weise nüchtern als eine ernste Sache mit solch einer verwegenen waghalsigen Lust, dass sie, wenn alles verloren ist, mit dem letzten und äussersten Wurf um Leib und Freiheit spielen. Der Besiegte begibt sich freiwillig in die Knechtschaft; mag er auch jugendkräftiger sein, doch lässt er sich binden und verkaufen. Das ist Hartnäckigkeit in verkehrten Dingen; sie selbst nennen es Treue«. So im alten Deutschland; aber im urzeitlichen Indien war es ganz dasselbe. Denn es ist zu beachten, dass die Stellen des Heldenepos von den Pandusöhnen wie von Nal, die Beide Habe, Reich und sich selbst verspielten, dem Kern des Sagenkreises angehören, also ältesten Ursprungs sind. Und doch sahen wir soeben, dass noch im Gesetzbuch des MANU der Rücktritt vom Vertrag möglich war. Wie ist all dies zu erklären? Haben wir es etwa beim Spiel mit dem ältesten Vertrag zu tun, da bei ihm sich die Wirkung der Gebundenheit in so viel früherer Zeit einstellte? Oder galt das Fallen des Würfels als Entscheidung der Götter selber, in deren Hände man seine Habe und sich selbst legte? Es ist nach allem oder vielmehr nach dem Wenigen, was wir wissen, und nach der herrschenden Stellung, die die Religion in ältester Zeit auch im Recht inne hatte, so dass man sagen kann, dass das Recht selbst ein Teil der Religion war – keineswegs unmöglich, dass es sich hier. bei um eine Anrufung des göttlichen Willens durch das Würfelspiel handelt; daher vielleicht der auffallende Ernst, mit dem wir diese Dinge bei den Germanen, wie bei den alten Indern behandelt sehen. Jedenfalls aber handelt es sich um ganz uralte Vorstellungen, und muss man daher nicht wenig er: staunen, vielfach noch heute die nämliche Auffassung zu finden. So stirbt auch das älteste nicht ab, und neueste Dinge wurzeln im Uraltertum.

1) C. 24.

Dies also das Spiel. Wir wollen aber zum Ausgangspunkt zurückkehren: also die ältesten Verträge waren, wie wir Juristen es heute nennen würden, Realkontrakte; sie wurden durch die Hingabe der körperlichen Sache selbst abgeschlossen. Daher die bekannte und so oft erwähnte Erscheinung, die wir in so vielen Rechten, vor allem im römischen, germanischen, ebenso aber auch im neueren indischen 1) Recht finden, dass eine Scholle oder ein Grashalm als Stück oder Frucht des Grund. stücks beiin Kaufschluss übergeben wird. Wir sind gewohnt, dies als ein sinniges Abbild - wie wir es nennen, Symbol zu betrachten; aber so geistreiche Spiele trieb man nicht. Unseren Ahnen war es mit ihren Rechtshandlungen bitterer Ernst und um so mehr, als das Recht ihnen noch Religion war. In späterer Zeit verblasste die Bedeutung des Akts naturgemäss immer mehr; aber es war die Scheu vor der Vergangenheit und der als ihren Hüter gedachten und gefürchteten Gottheit – der Beschützerin des Uralten und deswegen Heiligen diese Scheú war es, die die Form festhielt, nachdem die Sache selbst längst überwunden war. So mancher Rechtssatz greift hier tief zurück. Aus dem Charakter des alten Kaufvertrags als Realkontrakt lässt sich z. B. die auffällige Bestimmung des römischen Rechts erklären, dass die Gefahr bereits mit dem Kaufschluss, also noch vor der Übergabe, auf den Käufer überging?); denn im uralten Recht war Kauf und Übergabe und noch viel später Kauf und symbolische Übergabe notwendig eins. Als der grobsinnliche Vorgang des Kaufschlusses, wie er enedem geübt wurde, längst zu einem Schemen geworden war, nahm man in dieser einen wichtigen Wirkung immer

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1) Hierüber KOHLER in Zeitschrift, Bd. 7, S 198, Bd. 8, S. 265, Bd. 11, S. 184.

2) Derselbe Satz fand sich offenbar aus demselben Grunde im babylonischen, indischen und griechischen Recht, und ist es nicht ausgeschlossen, dass er

vom Orient zu den Völkern der Antike kam (KOHLER-PEISER, Aus dem Babylonischen Rechtsleben II, S. 39).

noch etwas für die Übergabe, was nicht einmal mehr. ihr Schein war.

Eigene Wandlung der Rechtsgedanken! Am Beginn die Dinglichkeit unlöslich von dem Begriff des Vertrags – und heute, als ob die Chemie sich auch des Vertragsrechts bemächtigt hätte, das Element der Dinglichkeit abgezogen und zu einem besondern dinglichen Vertrag, der von dem zu Grunde liegenden obligatorischen Verhältnis begrifflich unabhängig ist, ausgestaltet! Jetzt haben wir reinlich den Vertrag in seine Bestandteile zerlegt wenigstens in unserer Gedankenwerkstatt; und wohl uns, wenn diese chemische Analyse sich immer mit den Bedürfnissen des Lebens deckt!

Ursprünglich wurden die Verträge in feierlicher Form abgeschlossen; die notwendig mit dem Abschluss verknüpfte Übergabe, wie die möglichst furchtbar sich gestaltende Verwünschung des Vertragsbrüchigen ist erwähnt. Hierbei waltet dasselbe Entwickelungsgesetz ob, das bei den Formen der Eheschliessung von uns beobachtet worden ist 1): so lange das Rechtsinstitut neu ist und eine Umwälzung der bisherigen Anschauungen bedeutet, sucht man nach äussern Bekräftigungsmitteln, und man kann nicht genug äusserliche Formen als Wahrzeichen eines festen Abschlusses auf einander häufen man ersetzt von aussen, was innen fehlt, wie es auch sonst in menschlichen Dingen geschehen soll – während später die erstarkte Idee dieser Hilfe nicht mehr bedarf, und der Vertragsschluss durch wesentliche Vereinfachung einen farblosen, ja nüchternen Charakter erhält. Daher der wunderbare Farbenschimmer, mit dem die erste Werdestufe des Rechts umkleidet ist, und die oft wilde Poesie, die ihr anhaftet.

Man vergleiche einen Geschäftsschluss, wie er in unseren Kontors sich vollzieht, wo durch Correspondenz oder formlose Abrede über gewaltige Summen verfügt wird, überhaupt das

1) Oben, Bd. I, S. 210.

kühle Gebahren unserer Geschäftsleute und Bankiers mit der Art, in der heute noch Stämme in Hinterindien ihre Verträge abschliessen! Hier wird auf den Boden der Schädel eines Bären oder eines Tigers, dazu ein Nesselblatt, eine Reishülse und eine Schwertklinge gelegt. Der Mann tritt heran, wiederholt die Bedingungen des Vertrags und schwört: „Wenn ich mein Wort breche, so möge mich ein Bär oder ein Tiger, wie der, dem dieser Schädel gehört hat, verschlingen; möge eine Nessel mich stechen, wie die vor mir liegende; möge der Same, den ich ausstreue, keine Frucht bringen, wie diese Hülse hier, und möge das Schwert mich erschlagen. Des seien Himmel und Erde Zeugen«.

Oder es wird auf ein Blatt ein Ei, ein Tigerzahn, ein Klumpen Erde, ein roter Faden, rote Farbe, ein schwarzer Faden, ein Speer, Schlachtbeil und das Blatt einer Brennessel hingelegt. Sobald der Vertragschliessende an das Blatt kommt, schaut er gen Himmel und verschwört sich, er möge vom Blitz erschlagen werden, wenn er falsch schwöre. Dann spricht er die Bedingungen des Vertrags her, deutet auf das Blatt und fügt hinzu: »Möge ich, wenn ich falsch rede und meine Treue breche, sein wie dieses Ei, ohne Hände und Füsse, ohne Ohren und Haupt, ohne Verstand und ohne Kraft; möge ein Tiger gleich dem, dem dieser Zahn gehörte, mich verschlingen; möge ich werden zu einem Klumpen Erde, den der Regen hinwegspült; möge im Kriege mein Blut vergossen werden, so rot wie der Faden vor mir; möge ich erblinden und für mich die Welt so dunkel werden, wie jener schwarze Faden auf dem Blatt; mögen Schwert und Beil mich verwunden und mein Körper immerdar den Qualen ausgesetzt sein, welche die Nessel zu bringen vermag 1)!«

Welche düstere Poesie, welcher Bilderreichtum wird hier entsaltet und in wie unsicherem, erstem Stadium muss sich

1) Zeitschrift, Bd. 13, S. 132, 133.

das Vertragsrecht hier noch befinden, dass es zu seiner Befestigung eines solchen Apparats bedarf! Zerlegen wir diese absonderliche Art des Vertragsschlusses in ihre Bestandteile, so finden wir den Eid, als feierliche Anrufung höherer Mächte zur Vertragsfestigung auch sonst vielfach, bis in sehr entwickelte Kulturstufen hinein, nicht nur bei Römern und Griechen), sondern auch bei den alten Persern, den Ägyptern ebenso wie den Chinesen und Azteken2); die Bedeutung des Eides und seine Geschichte kann aber nur an einer Stelle, am besten weiterhin beim Prozess zusammenfassend behandelt werden. Auch unsere Altvordern schlossen, wenn auch nicht mit Bärenschädel und Tigerzahn, so ihre Verträge doch auch in feierlicher Form. Von der Gewere ist schon gesprochen worden; wie diese auf Wehr und Waffen zurückführt, die als Zeichen der Macht ge. geben und genommen sein mögen, so scheint auf ähnlicher Grundlage die weitverbreitete Übergabe eines Stabes oder eines Halmes (festuca, stipula) zu beruhen?). Auch hier scheint der Ausgangspunkt die Darreichung eines Speers oder einer sonstigen Waffe gewesen zu sein); wie sie aber zumeist begegnet, ist der dabei überreichte Gegenstand zu dem geknoteten gegliederten Stengel des geschossten Korns geworden, den man wirft oder reicht und ergreift, als Zeichen, dass die Verfügungsgewalt gegeben und genommen wird. Aus der Kriegswaffe ist also das Abzeichen der Ceres geworden, der grossen Kulturmutter, wie man den Ackerbau den Vater des Rechts nennen

1) Bei HOMER schwören auch die Götter zur Bekräftigung ihrer Worte bei Himmel und Erde und dem tief fiessenden Wasser des Styx (Ilias 15, 36 ff.; Od. 5, 184 ff.; vergl. Il. 19, 108, 127) und HESIOD schildert gar die Strafen, welche die Götter wegen Meineids erleiden (Theogonie 793 ff.).

2) FRIEDRICHS, Universales Obligationenrecht, S. 35, Anm. 1.

3) Eines Falls des Kontraktsschlusses mit der festuca, des in laisam jactare bei der Adoption, ist oben, S. 38 gedacht. Auch das Scepter der Könige war ursprünglich ein Stab.

4) THÉVENIN, Contributions à l'histoire du droit germanique (Abdruck aus der Nouvelle revue hist, de droit 1879, 1880), S. 43 ff.

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