om, zooals Prof. VAN DER HOEVEN, over te blijven met een zeker agnosticisme, dat evenals zijn tegendeel, het dogmatisme, als uitkomst te beschouwen is van het verkeerde entweder-oder, het aut-aut, waarvoor het et-et een ondenkbaarheid is. Wanneer deze geleerde zegt: 1),,Eerlijk moeten wij bekennen, dat wij niet weten te zeggen, wat wij in algemeenen zin en afgezien van elke positieve wetgeving door delict hebben te verstaan, dat wij niet weten te zeggen, waarop ons recht om te straffen berust, dat wij niet weten te zeggen, waarom wij straffen", m. a. w. dus, dat wij niet weten te zeggen met welk recht er strafrecht bestaat, dan spreekt hij met een dogmatische beslistheid uit, hoe het naar zijn inzicht met het strafrecht gesteld is, en blijkt het niet-weten een stellige zekerheid te zijn. Maar evenmin als elke op zichzelf gestelde zekerheid, kan deze twijfel aan de waarheid zich handhaven, wanneer wij dien beschouwen in het licht der oneindige waarheid. Want moeten voor dezen alomtegenwoordigen geest alle denkbaarheden haar aangematigde volstrektheid afleggen, hiermede is allerminst gezegd, dat zij daarin verdwenen zouden zijn en dat de betrekkelijkheid niet evenzeer haar waarheid als haar onwaarheid zou betreffen. Haar op zichzelf staande geldigheid verdwijnt, maar dit beteekent dat zij tot (haar) waarheid gekomen zijn; en als betrekkelijkheden blijven zij factoren van de oneindige waarheid. Dit is het Duitsche,,aufheben" als tollere, elevare en conservare, beter dan in ons „opheffen" is uitgedrukt, dit is de zin

wat in

van de woorden, dat het Begrip als geest der oneindige

1) Prof. Mr. H. VAN DER HOEVEN, Over waardeering en hervorming van het strafrecht (1902) p. 9.

waarheid alle begrippen als afzonderlijke denkbaarheden in en tot zich opheft.

Met de overweging, dat elk begrip tot zijn tegendeel in betrekking staat, dit tegendeel aan zich heeft en aan zijn grens daarin overgaat, hebben wij reeds deze algemeenheid over de door mij ter onderzoeking gestelde onderscheiding doordacht, dat, wanneer zich inderdaad een onderscheid tusschen de begrippen misdrijf en overtreding laat aanwijzen, wij deze evenzeer ongescheiden zullen hebben te denken. Want evenals de polen van een magneet als noorden zuidpool onderscheiden zijn, maar de een zonder de ander niet denkbaar, de waarheid dus in het samendenken van het tegengesteld zijn en het een-zijn ligt, zoo is de waarheid aan alle onderscheiding verscheidenheid van het identische, en aan alle identiteit het ongescheiden zijn van het onderscheidene.

Het spreekt van zelf, dat bij ieder afzonderlijk begrip, hetwelk voorwerp van ons denken is, deze waarheid in telkens anderen vórm zich zal openbaren; in haar algemeenheid echter heeft zij ons reeds den weg gewezen, niet alleen naar de noodwendige uitkomst van ons onderzoek, maar ook, voorzoover zij zich voordeed als innerlijke gesteldheid van het Begrip, den weg, waarlangs wij zullen moeten gaan. Over dit laatste, het z.g. bewijs, heerscht ook in de rechtswetenschap een voortdurend misverstand. Niet zelden hebben wij, zooals nader zal blijken, uitgesproken of onuitgesproken een methode aangetroffen, welke door BINDING gesteld wordt met de woorden: 1)

„Jeder Beweis über juristische

1) BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, I, p. 207.

Begriffe (muss) aus dem positiven Recht geführt werden, auch wo die Unreinheit der positivrechtlichen Ausprägung des Begriffs gezeigt werden soll." Daargelaten, dat van het aantoonen van onzuivere begrips-,,Ausprägungen" in het positieve recht, waar dit zelf als bewijs-materiaal dienst moet doen, weinig kan terecht komen, is reeds de meening als zou men door afleiding uit iets anders iets bewijzen, als het vitium originis te beschouwen van den progessus in indefinitum, de eindeloosheid van eindigheden, welke gegeven is met de noodzakelijkheid, dat andere weer te bewijzen. Het bewijzen van een begrip kan niets anders beteekenen dan het doen beseffen van zijn onontbeerlijkheid, en deze laat zich niet ,,halen" uit iets anders, laat staan uit het positieve recht, maar is slechts te begrijpen aan het begrip zelf, in dien zin, dat de beschrijving van zijn ontwikkeling, d. i. zijn zelf-onderscheiding en vereeniging, waarmede het naar alle zijden beschouwd is, zijn bewijs en verklaring tegelijk inhoudt.

Om den schijn van vijandige gezindheid tegenover het positieve recht, dien ik wellicht hiermede op mij heb geladen, weg te nemen, wil ik hier enkele woorden wijden aan het recht in zijn onderscheiding als recht zonder meer en positief recht, welke ook voor het onderwerp van mijn verhandeling van het hoogste belang is. Gelijk in het algemeen het geraken tot de waarheid een ontwikkeling is te noemen, een gang van het minst omvattende tot het alles omvattende begrijpen, waarbij aldoor en met voortdurende verrijking tegenstrijdigheden zich stellen en zich weer opheffen, zoo moet ook de doordenking van een afzonderlijk begrip een ontwikkeling zijn, waarvan de aan

vang het gestelde begrip zonder meer, dus nog ononderscheiden, is Zoo laat zich, in de te bespreken verhouding, het recht als zoodanig denken, als een nog ononderscheiden, een zuiver recht, dat naar verschillende zijden bepaalbaar, en op die wijze als zuiver systeem te ontwikkelen is. Maar met de overweging, dat het, wil het werkelijk recht zijn, moet gelden en als recht bekend zijn, is het niet als rechtsbegrip zonder meer houdbaar en denken wij reeds het positieve recht, als wet of gewoonte. Maar ook dit is nog niet het ware, 1) want aan de bepaaldheid van positief zijn, geraakt het recht in een eindeloosheid van toevalligheden en eindigheden, vooreerst door de plaatselijke en tijdelijke gesteldheid van een volksbewustzijn (nationaal karakter, geschiedenis, trap van beschaving etc.), dan ook door de noodzakelijkheid van toepasselijkheid op elk bijzonder geval, welke in de begripsontwikkeling van het afgetrokkene recht geen plaats vindt, en eindelijk door de voor de uiterlijke bestaanbaarheid noodige nauwkeurige bepaling en begrenzing, waarvoor het speculatieve rechtsbegrip al even weinig verantwoordelijk gesteld kan worden. 2) Maar dewijl het recht zijn aanzijn in ruimte en tijd niet kan ontberen, is de ware opvatting deze, dat het positief

1) ....„Eine apotheose des Positiven, ein Götzendienst vor der geschichtlichen Erscheinung kann nicht erwartet werden.": KÖSTLIN, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts (1845) p. 13.

,,Mögen wir nur von dem Extrem frei bleiben, dass nicht etwa der Eifer für das Positive, der Philosophie, die so wesentlich mit demselben verbunden ist, den Krieg ankündige.": ABEGG in Neues Archiv des Criminalrechts IX p. 636.

2) Vgl. KÖSTLIN t. a. p. p. 650 en HENKE, Handbuch etc. (1823) p. 141.

zijn van het recht en de daarmede samengaande toevalligheden gedacht worden als eigen en noodwendige bepaaldheden van het rechtsbegrip, dat aldus wet en gewoonte in zich opneemt, om daarin bij zichzelf te blijven.

Een te voorzien misverstand is dit, dat men meent, dat het eerste moment, het speculatieve rechtsbegrip zich, om zoo te zeggen, met gesloten oogen laat ontwikkelen en dat een daaropvolgende blik in de werkelijkheid ons de vreugdevolle ontdekking kan doen maken, dat deze geheel overeenstemt met het aanvankelijk gedachte. Wanneer dit waar was, zouden wij er echter ook toe kunnen komen, gelijk KÖSTLIN aan FEUERBACH verwijt, 1),,dem positiven Rechte... Gewalt anzuthun und dasselbe auf dem Prokrustesbett einer eigensinnigen Meinung zu strecken oder zu kappen". In verband hiermede laat zich een ander mogelijk misverstand behandelen, volgens hetwelk men niet van het" rechtsbegrip kan spreken, maar alleen van evenveel rechtsbegrippen als er, hierover denkende, menschen zijn. De waarheid echter van alle denken is geen subjectief overtuigd zijn van den denkende zonder meer, maar evenzeer noodwendige objectieve gesteldheid van het denken, voorzoover dit als object inhoud kan zijn van gedachte. Het denken over het denken, het begrip van het begrip is als eenheid van het begrijpende en begrepene sub- en objectief beide. En wat meer in 't bijzonder het eerste misverstand betreft, de waarheid is niet of apriorisch òf aposteriorisch, maar ook weer zoowel het een als het ander. Apriorisch is zij als de alomgeldende denkwijze over alle gegevens;

1) t. a. p. p. 13.