Gesetzgeber den Begriff falsch aufgefasst haben." Maar begrepen moet worden het onderscheid tusschen recht en wet, in dien zin, dat het recht, aanzijn hebbend in de wet, de bepaaldheden van dat aanzijn, ruimte en tijd en hiermede toevalligheid, welke in het zuivere recht als rechtsbegrip nog niet aanwezig zijn, altijd zal moeten openbaren.

,,In (der) Formbestimmtheit als Gesetz tritt das Recht ins Dasein und fällt.... als gesetztes (positives) Recht unter die Bedingungen des Raums und der Zeit." 1) Zoo toont alle redelijkheid in haar aanzijn een zijde van onredelijkheid, en wie dit niet doordacht heeft, moet in een eindeloosheid van verlegenheden geraken, waaruit zijn verstand zich niet vermag op te heffen. Is er geen onderscheid tusschen staat en provincie, omdat naar plaats en tijd de verdeeling hunner werkzaamheden wisselend blijkt? Geen onderscheid tusschen opzet en schuld, omdat de vele grensgevallen door den eenen wetgever als gevallen van opzet, door den anderen als gevallen van schuld zouden zijn te stellen? Geen onderscheid tusschen medeplichtigheid en mededaderschap, omdat de bij een inbraak op post staande deelnemer door sommigen als medeplichtige, door anderen als mededader gestraft wordt? En is dan een misdrijf hetzelfde als een overtreding, omdat bedelarij hier en nu tot overtreding, elders en later tot misdrijf gestempeld is? In het eindelooze doen zich overal dergelijke vragen voor, en eens en voor altijd wordt daaraan een einde gemaakt door de oneindige waarheid, waarin het ware zich hier weer als een geval van zichzelf stelt, als identiteit van noodzakelijk

1) KÖSTLIN, System des deutschen Strafrechts, § 11.

heid en toevalligheid in dien zin, dat de toevalligheden van het aanzijn.... noodzakelijk zijn.

Zij, die tusschen misdrijf en overtreding geen onderscheid zien, kunnen, behoudens sommiger toevlucht tot de eigenaardige moeilijkheden, die zich aan een wetgever voordoen, uitteraard al weinig meer doen, dan kritiek leveren op de vele pogingen, die aangewend zijn, om het bedoelde onderscheid aan te wijzen 1). Toch trachten sommige geleerden aan te toonen, dat er tusschen deze beide begrippen een slechts quantitatief, dus eigenlijk géén onderscheid bestaat, en o. a. wordt deze probatio diabolica beproefd door Prof. GAUCKLER, als rapporteur voor het genoemde congres te Budapest. Zijn betoog, of liever, de reeks van mogelijk-verklaringen, gevoelens en gelooven, laat zich in deze uitspraken vereenigen: 2). . . . „,entre la contravention et le délit il y a cette différence que la contravention ne produit au sein de la Société, qu'une réaction3) préventive, tandis qu'en matière de délit il y a, en outre, au sein de la Société, une réaction tout à la fois défensive et punitive." Dus toch een, zij het dan ook langs ,,empirischen" weg verkregen, qualitatief onderscheid. „Je crois que cette réaction punitive.... n'est que la transformation civilisée du sentiment de vengeance pur et simple qui existe chez l'homme

1) Aldus, hoewel zijn kritiek op de 10 door hem genoemde theorieën allerminst scherp mag heeten: WERNer Rosenberg in Zeitschr. f. d. ges. Strafrechtswissenschaft, XXIV. (1903) pag. 1 vlgg. Op pag. 16 de gewone slotsom:... „alle Versuche, einen begrifflichen Unterschied zwischen Kriminalunrecht und Polizeiunrecht zu finden, (sind) vergeblich gewesen."

2) Bulletin VIII, p. 289 vlgg. 3) Cursiveeringen zijn van mij.

primitif;.... ce sentiment, dans la civilisation moderne, tient tout simplement à ceci: c'est que la lésion de l'intérêt général est en même temps, dans le cas d'un délit, une lésion individuelle.... Dans la contravention.... cette lésion de l'intérêt général n'est pas ressentie comme une lésion individuelle." Nu volgt het ,,bewijs", dat préventif-défensif et punitif, général-individuel, algemeen-bijzonder, zich allemaal slechts quantitatief van elkaar onderscheiden: „Cette absence de réaction individuelle peut tenir d'abord à ce que l'intérêt général lésé est peu important...., d'autre part, le fait lui même n'est pas très grave.... Enfin une troisième cause peut tenir au peu de développement de la civilisation.... Dans ces trois causes. . . . il n'y en a aucune, qui implique une différence de nature essentielle entre la contravention et le délit...., il y a simplement une différence de gravité." En zou het nu met de duizenden en duizenden andere ,,mogelijke oorzaken" eveneens zoo gesteld zijn? Deze spreker stelt dan ook de afwezigheid van onderscheid in zijn 3de conclusie vast „au point de vue de la sociologie générale” en zeer terecht niet „au point de vue de la Vérité”.

Even weinig als Gauckler's verdediging van het slechts quantitatief of niet-onderscheiden zijn van misdrijf en overtreding, werkelijk op deze begrippen betrekking heeft, immers, hij zocht alleen naar een onderscheid in de door die handelingen teweeggebrachte, „maatschappelijke gevoelens", even weinig is dit het geval met de beschouwingen van hen, die zich vasthouden aan een onderscheid tusschen de verschillende daders. Het voornaamste bezwaar tegen zulke redeneeringen is, zooals gezegd, hierin gelegen, dat het onderscheid tusschen de plegers van een misdrijf en

van een overtreding nu eenmaal niet hetzelfde is als het onderscheid tusschen een misdrijf en een overtreding; het eerste vooronderstelt het laatste. Bovendien kan zulk een beschouwing slechts op ervaring berusten en zou hiermede de waarheid afhankelijk gesteld worden van waarneembaarheden, dus van toevalligheden en eindigheden, waardoor zij zich in het licht van de oneindige en in zichzelf noodzakelijke waarheid moet verkeeren in betrekkelijke onwaarheid. De bedoelde meening werd op hetzelfde congres te Budapest verdedigd door Dr. SIGISMUND REICHARD in zijn schriftelijk en mondeling rapport: 1).... (die Frage ist) nur die, ob nicht im heutigen, sondern in einem richtigen Strafsystem Delikte in zwei Hauptklassen geteilt werden sollen.... Um diese.... Frage zu beantworten, müssen wir von der Betrachtung der psychischen Eigenart der Delinquenten ausgehen.... Als Uebertretungen sollen diejenigen Delikte qualifiziert werden, welche an und für sich keinen Verdacht auf das Vorhandensein einer abnormen psychischen Beschaffenheit des Delinquenten begründen".... En sprekende: 2) Wenn es nämlich anerkannt wird, dass alle Institutionen eines zielbewussten Strafrechtes die Verteidigung der Gesellschaft zum Ziel haben muss, so folgt hieraus....” (als boven). Met dit laatste vergelijke men het op blz. 45 vlgg. over de relatieve theorieën gezegde. Dat er overigens zonder onderscheid tusschen misdrijf en overtreding zelve van geen onderscheid tusschen de betrokken daders sprake kan zijn, merkte ook Prof. Gauckler op: 3). ...,,c'est reculer

1) Bulletin VIII, p. 92.

2) Bulletin VIII, p. 297 vlgg. 3) Bulletin VIII, p. 291.

la difficulté. Il s'agit de savoir.... comment déterminer le fait par lui même suffisant pour révéler l'auteur anormal," zonder echter te overwegen, dat Prof. v. Liszt hem zeer terecht op eenzelfde fout kon betrappen. 1) Op de toevalligheden, waarin Reichard's redeneeringen zich hebben te begeven wees Dr. RUSTEM VáMBÉRY op de volgende wijze: 2),,Dr. Reichard.... glaubt, dass die Kriminalpsychologie bereits so weit vorgeschritten sei, dass sie sichere Merkmale für das chronische und akute Verbrechertum besitze.... Wenn wir die persönliche Freiheit.... den Aerzten und Gerichtsbeamten, die noch im kriminal-anthropologischen Halbdunkel herumtappen, preisgeben wollen, so haben wir (das Ziel der) Strafrechtswissenschaft und (der) Strafgerichtsbarheit selbst weit aus dem Auge gelassen."

Ook Dr. POUSTOROSLEW nam in een schriftelijk rapport voor dit congres eenzelfde standpunt in, alleen met dit onderscheid, dat hij, het jus constitutum beschouwende, niet alle overtredingen ten deze gelijkstelde. 3)

Aan den subjectieven pool van het strafrecht, en dus ook van het onderscheid tusschen misdrijf en overtreding, stelt zich zeer kennelijk ook BEROLZHEIMER, die onlangs een nieuwe strafrechtstheorie, die Entgeltungstheorie", heeft uitgevonden. Deze schrijver beweert niets meer of minder dan: 4) „Es gibt im eigentlichen Sinne kein Ver

1) Bulletin VIII, p. 309: „Warum ist die Wirking, welche auf die Gesellschaft ausgeübt wird, eine verschiedene?" Zie hier boven p. 54, Noot I.

2) Bulletin VIII, p. 320.

3) Bulletin VIII, p. 77 vlgg.

4) BEROLZHEIMER, Die Entgeltung im Strafrechte, p. 120 en 124.