da die besonderen Möglichkeiten des gesellschaftlichen Tuns notwendig bedingt und darum wechselnd und veränderlich und vermehrbar sind, so ist es ein für allemal ausgeschlossen, mit einer Regelung, die aus empirisch wachsenden Erscheinungen hervorgegangen ist, die Totalität aller künftig nur denkbaren Rechtsfragen umfassen und richtig treffen zu können. Das hiefse, dem bedingten Wollen der Gesetzgebung einen unbedingt richtigen Inhalt zumuten.

Und dieser Begrenzung ist niemals auszuweichen. Für die technische Jurisprudenz ist es längst in der Warnung des PAULUS ausgesprochen: Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum (D. L 17, 1). Dort ist es die Gefahr, bei dem Streben nach technischer Einheit einem möglichen Erfolge zu sehr zu vertrauen: Hier handelt es sich um sachliche Einheit, und da ist es noch weniger angängig, mit stofflich bedingten Regeln auf das Erlangen unbedingter Vollständigkeit zu hoffen. Kein noch so weitgehender Fortschritt in der Kunst des Findens und Formens von rechtlichen Normen vermag das All von richtigem Rechte im voraus zu bieten. In der Gegenwart, wie für die Zukunft kann die eigene Fassung der Gesetze immer nur einen Durchschnitt von Fällen treffen; aufserhalb welches nach allen Seiten hin sich Tatbestände zeigen müssen, die von der gefafsten Regel im Sinne des richtigen Rechtes gerade nicht getroffen werden. In solcher Hinsicht ist es ganz gut, wenn GöSCHEL sagt: Was den Beruf des Juristen so schwer macht, ist nichts anderes, als dafs sich in jedem

Rechte ein Fünkchen Unrecht versteckt, und in jedem Unrechte ein Fünkchen Recht sich breit macht.

Nun wird in vielen Fällen durch eine eigene Formulierung des Gesetzgebers über den wirklichen Inhalt seines Wollens eine gröfsere Sicherheit verbreitet werden können. Zwar weifs jeder Jurist, dafs es in dieser Hinsicht aufserordentlich schwer ist, einem möglichen Zweifel auszuweichen; und dafs nun gar die Subsumtion eines gegebenen einzelnen Falles unter die allgemeine Regel des technisch geformten Gesetzes unvermeidlichen Schwierigkeiten begegnet und in dem Gange eines belehrenden Beweises oft kaum erlangt wird. Allein es ist richtig, dafs durch eigene authentische Festsetzung in mancher Lage die rechtliche Ordnung ihr besonderes Wollen mit verhältnismässig gröfserer Klarheit darlegen mag. Leider wird jedoch die formalistische Sicherheit nur zu häufig und zu leicht mit einer Einbufse an sachlicher Richtigkeit bezahlt.

Nur ein abgegrenzter Teil aller möglichen Tatbestände kann durch jene formalistisch bedingte Norm im Sinne des innerlich Richtigen Erledigung finden, blofs ein Durchschnitt ihrer in begründeter Weise getroffen werden; wogegen andere Fälle besonderen Charakters sich nicht so einpressen lassen wollen, dafs der ihnen werdende Bescheid doch noch richtiges Recht bleibe.

Das zeigt sich besonders deutlich bei den gesetzlichen Formvorschriften für Rechtsgeschäfte. Ihr Einsetzen wird in der Regel die äufsere Sicherheit über den Willen der Erklärenden erhöhen; und für das Ob und das Wie der gemeinten Bindung eine gröfsere Gewifsheit beschaffen. Aber längst ist bemerkt worden, wie das leicht auf Kosten des sachlich begründeten Erfolges geschieht; wie wir

sagen würden: zu Ungunsten des richtigen Rechtes. Worauf im einzelnen im Abschnitte über sittliche Pflicht nach dem Gesetzbuche zurückzukommen ist.

Wenn in der zuletzt erwähnten Frage und bei allen anderen durchschnittlich eingreifenden Regeln, die man wohl auch praktikabel genannt hat, der erörterte Dissens von technischer Sicherheit und sachlicher Richtigkeit eigenartig zum Vorscheine kommt, so ist von dem Rechte auch versucht worden, demjenigen Auftreten des Gegensatzes, welches auf die Veränderlichkeit der tatsachlichen Voraussetzungen einer technisch geformten Regel zurückführt, tunlichst zu steuern. Dies erschuf die eigentümliche Tätigkeit der römischen Prätoren; denen zufolge ihres Imperiums die Befugnis zukam, in ihrem Amte von dem vielleicht starren Gebote des überkommenen ius civile abzuweichen. Die neuere Zeit ist solchen Gedanken weniger geneigt. Die Möglichkeit, in bewufster Weise von dem zweiten der hier zur Besprechung stehenden Mittel, dem Verweisen auf unmittelbar abzuleitendes richtiges Recht, Gebrauch zu machen, läfst das Zurückkommen auf solche aufserordentliche Formen der Rechtsänderungen nicht in gleichem Mafse, wie damals, wünschenswert erscheinen. Doch findet sich in abgeschwächter Weise der darauf abzielende Gedanke dann verwertet, wenn ein Gesetz gestattet, dafs seine besondere Durchführung in, möglicher Weise vielfach wechselnden, Verordnungen geschehe.

Nun ist es überall Sache der Recht setzenden Gewalt, nach bestehenden sozialen Phänomenen zu erwägen, von welchem Mittel sie zwecks Erlangung von richtigem Rechte Gebrauch machen soll. Es wird die Fähigkeit der Rechtsgenossen und der zur Schlichtung ihrer Händel berufenen

Personen zu beachten sein, die Befähigung und Übung in der Ableitung von richtigem Rechte aus dessen Grundsätzen her. Und nicht minder mufs die Verbreitung und die Stärke des guten Willens zum Richtigen beachtet werden, und die Hilfe, die aus der sittlichen Lehre dahin zu erwarten ist. Wo solche Fähigkeit und Kraft fehlt oder schwach sich zeigt, da ist es begreiflich, wenn nur mit Bedenken der unmittelbare Hinweis auf gelindes Recht aufgenommen wird.

Aber es darf dieses zweite Mittel nicht entbehrt und auch nicht allzusehr zurückgedrängt werden. Es bleibt weiterer Erwägung unterstellt, ob solches beispielsweise nicht zu viel in dem neuzeitlichen Strafrechte geschehen ist. In der steten Furcht und der angstvollen Erinnerung an mifsbräuchliche Willkür vergangener Zeiten hat sich der Satz, dafs nur die technisch geformte Regel des Gesetzes die Möglichkeit zu strafrechtlicher Ahndung biete, in starrer Härte ausgestaltet; und es geht jetzt dieser Teil unseres Rechtes fremdartig neben dem froh vorschreitenden bürgerlichen Gesetze einher. Eine weise Abwägung für das eine und das andere der geschilderten Mittel des richtigen Rechtes ist von nöten. Wird der Versuch der eigenen allgemeinen Fassung im Streben nach dem Richtigen zu sehr ausgeführt, so kann es schwerlich ein gedeihlicher Zustand werden. Plurimae leges, pessima civitas.

III.

Wirkliches und förmliches Recht.

Dieser Gegensatz bildet sich in anderer Weise, als die Unterscheidung von gelindem und gerechtem Rechte. Er besteht darin, dafs die Gesetzgebung zuweilen für den Bestand oder das Ausführen eines gewissen Rechtsverhältnisses bestimmte Voraussetzungen in allgemeinem Satze aufstellt; so dafs ein von dem gesetzten Rechte zuerst zuerkannter Anspruch nun doch wieder nicht zur Geltung und Verwirklichung gebracht zu werden vermag.

Bei dem Unterschiede, den wir vorhin erörterten, handelte es sich um die Möglichkeit, dafs das gesetzte Recht in allgemein vorbestimmten Fassungen auftritt, auf die Gefahr hin, mit seinen Durchschnittsregeln in besonderen Fällen das richtige Recht nicht abzugeben. Jetzt dagegen kommt zur Beachtung, dafs das gesetzte Recht bei der Einzeldurchführung im Interesse formalistischer Sicherheit selbst wieder so geartete Schranken aufrichtet, dafs dabei die Möglichkeit mit in den Kauf genommen wird, in besonderen Fällen das von anderen Satzungen des gesetzten Rechtes Gewollte gerade nicht in Wirklichkeit umzusetzen.

Dort wurde in dem Wunsche nach einer technischen Gewissheit ein etwaiger Zwiespalt von gesetztem und von richtigem Rechte nicht gescheut; in der nunmehrigen neuen Erwägung steht ein möglicher Gegensatz innerhalb des gesetzten Rechtes als solchen in Frage, ohne dafs es auf eine sachliche Betrachtung des Inhaltes überhaupt ankommt.

In eigener Weise tritt dieses bei dem öffentlichen Glauben des Grundbuches und amtlich geführter Register