zesse und wenden im besonderen im ersteren die Nichtigkeits- und die Restitutionsklage gegen rechtskräftige Urteile an. Namentlich tritt jener Gedanke bei der Aufstellung der Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung auf: Es soll erstattet werden, was sine iusta causa in das Vermögen jemandes nach dem Spruche des Rechtes. gekommen; so dafs, wie WINDSCHEID sagte, die Bereicherung formal gerechtfertigt ist, material aber nicht. (Cf. D. XII 1, 32; XII 6, 66).

Hieraus erhellt, dafs das Mittel des förmlichen Rechtes nur unter starken Vorbehalten einem rechten Zwecke brauchbar dienen mag. Gewil's ist es richtig, wenn FEUERBACH meint: Damit ein rechtlicher Zustand unter den Menschen sei, mufs das Recht gewiss sein unter ihnen, aber es darf doch auch nicht das dazu anzuwendende Mittel zu einem souveränen Gesetze übermächtig aufsteigen. Und nur dann, wenn die Gefahr einer überhandnehmenden Verwirrung aus gegebener Sachlage her nahe kommt, wird es gerechtfertigt sein, die äufserliche Sicherheit dem blofsen Festhalten an dem wirklichen Rechte vorzuziehen.

IV.

Bewufst unrichtiges Recht.

In manchen Fällen mufs jedoch die Recht setzende Gewalt noch einen Schritt weiter gehen und einem Rechtsinhalte zur Verwirklichung helfen, von dem sie selbst nur sagen kann, dafs er die Charakterisierung als eines richtigen nicht verdient. Man sieht seine Unrichtigkeit ein,

ist aber ohnmächtig, etwas anderes, das richtig wäre, an seine Stelle zu setzen.

Ich bringe einige Beispiele bei.

In den deutschen Schutzgebieten besteht die Haussklaverei für die Eingeborenen weiter, und es ist bis jetzt nicht möglich gewesen, diese inhaltlich unrichtige Einrichtung zu beseitigen, weil man die Befürchtung hegt, mit einem dahin gehenden Versuche gänzlich Schiffbruch zu leiden (so auch noch Verordnung des Reichskanzlers vom 29. XI. 01). In paralleler Weise duldet die Rechtsordnung bei uns die private Unzucht und die Prostitution, da sie aufser stande ist, dem durch Verbot wirksam entgegenzuarbeiten. Die grausame Abschreckung im Kriege mag manchmal nicht entbehrlich erscheinen, um gröfseres Unheil zu verhüten; so wird ein Dorf eingeäschert, in dem aus dem Hinterhalt auf unsere durchziehenden Truppen geschossen wurde, und Unschuldige. müssen für den unbekannten Täter mitbüssen.

Wir verfolgen ein im Auslande begangenes Verbrechen, auch wenn es von einem Deutschen und an einem Deutschen begangen worden ist, doch nicht allgemein; denn die Einsicht ist nicht abzuweisen, dafs man bei der Verfolgung sich der nötigen Beweismittel, besonders der erforderlichen Zeugen, nicht zuverlässig versichern kann.

Das Hazardspiel ist in jedem Falle verwerflich, da es mit den Produkten menschlichen Fleifses wegwerfend umgeht und diese, die in dem Wertmesser des Geldes sich darstellen, verschleudert, die Arbeitenden damit zum Mittel der subjektiven Launen des Spielers herabdrückend; aber die Staaten richten sogar selbst wieder Lotterien ein und begünstigen in engen Grenzen den Spielteufel, um fehler

haften Neigungen einen wenigstens zu kontrollierenden Ausweg zu belassen; und die Erträgnisse doch der Allgemeinheit zu gute zuzuwenden.

Man

Es wäre nicht zutreffend, wenn man in derartigen. Fällen eine besondere Instanz der Durchführbarkeit neben der Richtigkeit einsetzen wollte. Es steht so, dafs hier eine sichere Angabe dessen, was gerade richtig sein würde, überhaupt nicht geglückt ist; sondern bis jetzt nur die Erkenntnis einer Unrichtigkeit vorliegt. hat also nicht etwa die Einsicht, dafs etwas richtig, aber nicht durchführbar ist; sondern gerade deshalb, weil das letztere fehlt, so ist jenes andere in unserer Lage eben nicht sachlich begründet. Für das Streben, das dem Rechte überhaupt innewohnt, für das Wünschen der Richtigkeit gibt es aufser den Grundsätzen des richtigen Rechtes keine andere und selbständige Art der Aburteilung.

Immer ist es etwas anderes: Das Unbegründete eines Willensinhaltes einzusehen, und davon verschieden: Etwas Besseres an die Stelle zu setzen. In den obigen Einzelfällen spielen die verschiedensten Gründe im besonderen mit, aus denen die mangelnde Fähigkeit der Aufstellung von richtigem Rechte sich ergibt. Bald ist es das Überwiegen unrechten Begehrens in den Mengen der Rechtsunterstellten, bald die Ohnmacht, dem Staatswillen draufsen Geltung zu verschaffen, bald auch eine mangelnde Fertigkeit von Organen der rechtlichen Gewalt, die zum resignierten Verzichte auf das Erlangen des im fraglichen Falle Richtigen zwingend hinleiten. Und nicht eine Rechtfertigung im Grundsatze, wohl aber eine verhältnismäfsige Entschuldigung in der besonderen Lage wird dadurch geliefert, dass es besser ist, einmal der Not gehorchend das einzelne zu

opfern, denn den Gedanken des Rechtes als einer unverletzbaren Zwangsregelung leichthin auf das Spiel zu setzen und also die Rechtsquelle selbst zu trüben.

V.

Lücken im Rechte.

Ein wirksames Mittel des Rechtes, seinen Inhalt richtig zu gestalten, viel erprobt und oft gar nicht entbehrlich, ist Schweigen.

Wird es angewandt, so entstehen Schwierigkeiten für die Rechtslehre und die Rechtsanwendung, welche unter der Frage nach den Lücken im Rechte seit langem bekannt sind. Wir wollen untersuchen, wie diese Erwägung sich in unsere Betrachtung einfügt und durch diese lösen läfst; und nehmen dabei zum Thema den Satz: Es bestehen Lücken, sofern man die eigene Formulierung des gesetzten Rechtes betrachtet; es gibt keine solche für die Aufgabe: festzustellen, was in einem bestimmten Falle überhaupt Rechtens sei.

Das erste unterliegt keinem Zweifel. Von besonderem Interesse sind für die Technik des heutigen Rechtes die Fälle, in denen die Gesetzgebung aus einer bestimmten Lehre gewisse Einzelfragen in besonderer Festsetzung entscheidet, den Ausbau der Lehre und die Erledigung ihrer sonstigen Zweifel dem Juristen überläfst. Beispielsweise bei der Leistung Erfüllungshalber (BGB. 364), bei dem Mitbesitz (BGB. 866), für die Gehilfschaft nach bürgerlichem Rechte (BGB. 278; 831), in besonders bezeichnendem Mafse in dem internationalen Privatrechte (EG. 7-31). Alsdann

hat die Rechtslehre zu zeigen, wie weit jene einzelnen Bestimmungen des technisch geformten Rechtes reichen; sie hat zu versuchen, nach ihnen einen gewünschten Rechtssatz so darzulegen, dafs er gerade im Sinne dieses besonderen gesetzten Rechtes aufgewiesen wird.

Man kann an die Freunde denken, die in der römischen Campagna bei Resten eines alten Grabmales einen Haufen auseinander gerissener Mosaiksteine fanden, welche ehedem des Grabes Fufsboden geschmückt. Es erhob sich ein Gespräch darüber, was die Steinchen in ihrem Zusammenhange dargestellt haben mochten, derweil war ein dritter schweigsam gesessen, der zog sein Skizzenbuch und zeichnete ein stolzes Viergespann mit schnaubenden Rossen und Wettkämpfern und viele schöne jonische Ornamentik darum; er hatte in der Ecke des Fussbodens einen unscheinbaren Rest des alten Bildes erschaut, Pferdefüfse und eines Wagenrades Fragmente, da stand das Ganze klar vor seiner Seele, und er warf's mit kecken Strichen hin...

Aber es ist nicht unsere Absicht, auf das technisch anzuwendende Verfahren einzugehen und die Lehre von der Analogie einzubeziehen; wir haben für jetzt nur die Aufgabe, das logische Verhältnis der hier notwendigen Gedankenrichtungen zu besprechen.

Die zuletzt genannte Tätigkeit des Juristen, ein lückenhaft formuliertes Recht in dessen eigenem und besonderem Sinne zu ergänzen, mufs notgedrungen an eine Grenze kommen, jenseits welcher sie nichts mehr ausrichtet.

Man hat das bestritten; und hat bekanntlich eine logische Geschlossenheit für die eben gekennzeichnete Aufgabe behauptet. Dies bedarf aber der Richtigstellung. Denn