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weisung des geltenden Rechtes vor, derartiges Vorbringen zu beachten. Das ist für die Fragen des Sachenrechtes auch heute am Platze, wie die Erörterung über richtige Ausübung von Ausschliefsungsrechten gezeigt hat; nicht aber für die Lehre von den Schuldverhältnissen. Indem diese allgemein unter den Grundsatz eines inhaltlich richtigen Ausführens gestellt worden sind, kann von der soeben gemachten Erwägung fürder nicht abgesehen werden: Es darf nicht durch ein blofs mechanisch genaues Ausführen einer Schuld ein Grundsatz des richtigen Rechtes verletzt werden. BGB. 320, 2 macht hiervon eine zutreffende Einzelanwendung. Auch stimmt es mit dem Grundsatze, wenn BGB. 259, 3 sagt, dafs in Angelegenheiten von geringer Bedeutung eine Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides nicht bestehe.

Aus der angezogenen Betrachtung ist auch die Folgerung zu ziehen, dafs bei quantitativ geringen Differenzen der Empfänger eine etwaige Überschreitung nicht einfach und ohne alle Rücksicht auf den Absender ablehnen darf. Wie er nicht verpflichtet sein kann, mit Aufwenden von Opfern etwa eine grofse Sendung anzunehmen (in einem Rechtsfalle handelte es sich um Übersendung von 30 Liter Likör gegenüber den bestellten 10 Liter), die Kisten zu öffnen, das ihm zukommende Quantum herauszunehmen und den Rest dem Verkäufer zur Verfügung zu stellen, so wird gerade die Erwägung, dafs obige Parömie im rechten Sinne verstanden und angewandt den Grundsätzen des richtigen Rechtes gemäfs ist, bei entsprechendem Tatbestande einflufsreich sein müssen. In der juristisch technischen Ausführung wird die zuletzt gemachte Unterscheidung bei einem Streite der Parteien über das wirklich bestellte

Quantum dahin von Interesse sein: Wenn der Empfänger nicht berechtigt ist, die ganze Lieferung wegen einer kleinen Differenz im Mafse des Geleisteten abzulehnen, so würde er auf den zugestandenen Teil der Sendung jetzt schon zu verurteilen sein, während die Entscheidung über den streitigen Rest von dem Beweisverfahren, namentlich etwa von der Leistung eines Eides, noch ahhängig wäre; war er dagegen befugt, die gemachte Leistung ihrer zu grofsen Ausdehnung wegen als nicht geschehen zu behandeln, ist er zunächst noch zu gar nichts zu verurteilen.

SO

Nach anderer Seite geht folgender Fall (D. XVII 2,

63, 5): Es hatten drei Genossen eine Sozietät.

,

Der eine

Der zweite

Nun

hatte einen zu verteilenden Gewinn in Händen. verklagte ihn und bekam so seinen vollen Anteil. klagte auch der dritte, bekam aber wegen Mangels beim ersten nur noch einen Teil des ihm Gebührenden. Kann er von dem zweiten Ausgleichung verlangen? Sed magis est, ut pro socio actione consequi possit, ut utriusque portio exaequetur: quae sententia habet aequitatem.

Ferner: In einem Kodizille war einer Verwandten ein Vermächtnis auferlegt worden, weil der Erblasser annahm, dafs sie allein ihn beerben würde; dann stellte sich heraus, dafs zwei gleichberechtigte Erben da seien. PAPINIANUS entscheidet, dafs die belastete Erbin rationibus aequitatis nur zur Hälfte haften, und der Vermächtnisnehmer sich die andere Hälfte von dem zweiten Erben holen solle (D. XXXI, 77, 29); was durch die heutige Haftung der Miterben als Gesamtschuldner, mit allgemeiner Ausgleichungspflicht unter einander, im Grundsatze stehen bleibt und nur in der Durchführung sich einfach modifiziert (cf. D. XXXI, 33 pr.).

Der umgekehrte Erfolg tritt ein, falls ein rechtswidrig Verletzter auf verschiedene Weise mit abweichenden quantitativen Resultaten seinen Entschädigungsanspruch begründen kann, er aber nun den geringsten Ersatz gewählt hat. Er kann bei besserer Belehrung nachfordern. Der Delinquent mufs das Höchste der positiven Ersatzansprüche erfüllen. Er hat keine Möglichkeit, die Grundsätze des Achtens in dieser Sache anzuführen; da er ja gerade jene verletzt hatte und sie nun voll berichtigen mufs (D. XLIV 7, 34 pr.).

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In der jüngsten Zeit sind Zweifel über BGB. 616 entstanden: Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruches auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dafs er für eine verhältnismässig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Nun wird darüber Klage geführt, dafs in vielen neuerdings geprüften Arbeitsordnungen das Bestreben hervorgetreten sei, die Gesetzesbestimmung unwirksam zu machen. Es ist zu sagen, dafs 616 allerdings nur ergänzendes Recht gibt und nur eintritt, wenn der Vertrag nichts über diese Frage enthält. Aber auf der anderen Seite ist jeder Dienstvertrag nach Treu und Glauben auszuführen; und diesen Satz können die Privaten durch Rechtsgeschäft nicht beiseite schieben. Es kann sich also nur fragen, wie unsere Norm in objektiv gesicherter Weise durchzuführen ist?

Dazu wird uns die Besinnung auf Vorbild und Grundsätze des richtigen Rechtes helfen. Man hat in solchen Fällen die Beteiligten in dem Gedanken einer Sondergemeinschaft zu vereinen. Der Schaden, der auf beiden Seiten entsteht, ist in die Gemeinschaft einzuwerfen und zu teilen. Das Gesetzbuch nimmt mit Grund an,

dafs nach den tatsächlichen Unterlagen unserer sozialen Erscheinungen der zu tragende Schaden keineswegs auf beiden Seiten einfach rechnerisch gleich sei: bei dem Arbeiter der nicht verdiente Lohn, bei dem Unternehmer ein ebenso grofser Verlust in entgangener Arbeitsleistung. Vielmehr wird es in der Regel so stehen, dass bei vorübergehender Verhinderung eines einzelnen Arbeiters bei diesem zwar ein sicherer Nachteil eintritt, dagegen in dem Gesamtbetriebe, in dem er beschäftigt ist, entweder gar kein oder nur ein geringer Schaden empfunden wird. Das ist dann in jedem einzelnen Falle festzustellen und nach der vorhin eingesetzten Methode auszugleichen. Gemeinsames Tragen des auf beiden Seiten entstandenen Schadens durch die in Gedanken verbundenen Gemeinschafter, das würde das formale Verfahren sein, nach dem in jeder besonderen Streitlage vorzugehen ist.

Dies aber nach dem Gesagten nur dann, wenn der Arbeitsvertrag die Bestimmung von 616 ausschliefst und unmittelbar nach 242 auszuführen ist. Wenn dagegen 616 angewandt werden mufs, so darf wieder nicht einfach nach einer absoluten Grenze für den Ausdruck nicht erhebliche Zeit gefragt werden. Die Regel ist im ganzen zu verstehen. Sie meint: Dem Arbeiter ist sein Lohn so lange fortzuzahlen, als nicht durch sein Fernbleiben dem Unternehmen im Gesamtbetriebe ein Schaden erwächst, welcher der zu zahlenden Vergütung gleich oder überlegen ist.

III.

Vermeiden des Mifsbrauches bei Familienrechten.

Die Möglichkeit, eine rechtlich verliehene Gewalt zu mifsbrauchen, wird im bürgerlichen Gesetzbuche bei der Verführung einer Frauensperson erwähnt: Der Missbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses ist hier Grund für einen Entschädigungsanspruch (BGB. 825; 847). Die Anwendung ist leicht. Es ist eine unmittelbare Verletzung dessen, was durch den zweiten Grundsatz des Achtens geboten ist. Stelle einer Gemeinschaft, bei deren Betätigung nur im gemeinsamen Interesse dem einen Teile eine mafsgebliche Rolle zuerkannt ist, tritt die subjektive Willkür des Befehlenden.

In sachlich entsprechender Art wird diese Möglichkeit für das Ausführen von Familienrechten vom Gesetze verworfen. Allerdings nur an zwei Stellen: Einmal soll das Verlangen eines Ehegatten nach bestimmtem Verwirklichen ehelicher Verpflichtungen sich nicht als ein Mifsbrauch seines Rechtes darstellen dürfen (BGB. 1353; 1354; 1357); sodann soll der Vater das Recht der Sorge für die Person des Kindes nicht missbrauchen (1666). Das erstere wird durch vereinzelte Bestimmungen ergänzt, in denen der Ehegatte seine gesetzlich geforderte Zustimmung zu einem Geschäfte des anderen Teiles nicht ohne ausreichenden Grund verweigern soll (so BGB. 1379, 1402, 1447, 1451; zuweilen auch sonst, z. B. 1308; vgl. 549); was dann in der Form des Vermeidens des Missbrauches gelegentlich auch wieder vorkommt (BGB. 1358).

In den beiden genannten Anwendungen kann aber gegen das richtige Ausführen sowohl durch Verletzen

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