Fälle des ausdrücklichen Hinweisens unseres Gesetzbuches auf tunliche Benachrichtigung oder Androhung gelehrt worden ist.

V.

Bestimmung nach billigem Ermessen.

Wenn jemand sich auf Billigkeit beruft, so vermag dieses zunächst die Bedeutung zu haben, dass er damit die sachliche Richtigkeit eines rechtlichen Verlangens behauptet. Sagt man: dafs etwas nicht mehr als recht und billig sei, so will es heifsen: dass jenes nicht nur nach gesetztem, sondern auch nach richtigem Rechte wohl begründet liege.

Aber es geschieht die Bezugnahme auf eine Bestimmung nach billigem Ermessen auch noch in besonderer Weise innerhalb des Suchens nach richtigem Rechte bei einer eigenen Gruppe von Fällen: da nämlich eine feste Grenze zwischen den Streitteilen, von der man positiv auszugehen hätte, nicht vorliegt (S. 41). Es ist ein Gesamtgebiet (im weiten Sinne), auf welches die zwei Kämpfer, jeder zu einem Teile, Anspruch erheben; aber wie viel einem jeden von ihnen zuzuteilen sei, das ist eine ganz offene, vorerst noch durch nichts beeinflusste Frage. Dabei kann es entweder so liegen, dafs noch keiner von ihnen etwas von jenem Rechtsraume besitzt, oder in der Art, dafs der eine einiges abgeben soll, dabei aber zunächst alle Unterlagen fehlen, woselbst nun in fester Linie seine Pflicht geht.

Das Moment dieser von Anfang an bestehenden Unbestimmtheit in dem Malse einer Berechtigung hat Gesetz

geber und Schriftsteller mehrfach beschäftigt und, wie man sagen darf, in Verlegenheit gesetzt.

Die Römer waren bei der arbiträren Schätzung eines Schadens auf das iuramentum in litem verfallen (D. XII 3, praes. 5; cf. XIII 6, 3, 2). Der Schaden mufste in seinem Dasein feststehen; und es durfte sich nicht um Leistung schon bestimmter Geldsummen handeln. Dann konnte, nach näheren, hier nicht interessierenden Regeln, der Kläger die Gröfse des Schadens eidlich schätzen. Das hat etwas von einem Gottesurteile an sich. Es ist in der Tat ein Verzicht auf eigene Überlegung des Richters und ein mittelbares Bekennen methodischer Unfähigkeit. Die heutige Gesetzgebung hat bekanntlich den Schätzungseid zu den Toten geworfen.

Unter den neueren Rechtsphilosophen hat vor allem KANT die Eigenart eines billigen Ermessens erwogen. Er hebt mit Fug hervor, dafs derjenige, der aus dem Grunde der Billigkeit etwas fordert, sich auf sein Recht stützt; und es durchaus nicht als eine willkürliche Wohltat, aber auch nicht als Gnade (S. 144) in Anspruch nimmt. Aber er verzweifelt daran, dafs ein Gerichtshof im stande sei, nach Billigkeit etwas zuzuerkennen. Seine Beispiele sind merkwürdig. Der Hausdiener, dem sein bis zu Ende des Jahres laufender Lohn in einer binnen der Zeit verschlechterten Münzsorte bezahlt wird, womit er das nicht ausrichten kann, was er bei Schliefsung des Kontraktes sich dafür anschaffen konnte, kann bei gleichem Zahlwert, aber ungleichem Geldwerte sich nicht auf sein Recht berufen, deshalb schadlos gehalten zu werden, sondern nur die Billigkeit zum Grunde anrufen (eine stumme Gottheit, die nicht gehört werden kann), weil nichts hierüber im Kontrakte

bestimmt war, ein Richter aber nach unbestimmten Bedingungen nicht sprechen kann.

Wie nun aber, wenn das positive Recht den Richter dazu verpflichtet, ein Urteil darüber abzugeben, ob eine Bestimmung der Billigkeit entspricht, oder ob dieselbe vielleicht offenbar unbillig ist?

Ein Ausweichen ist also nicht gestattet. Es ist auch nicht nötig, wenn man sich erinnert, dafs es sich um eine Bestimmung handelt, die nach dem richtigen Rechte zu treffen ist, von dem die Billigkeit in dem erörterten Sinne nur eine praktische Anwendung in eigens gearteten Tatbeständen darstellt. Dann also werden wir zum Ziele gelangen und der Praxis eine Methode zur Verfügung stellen können, sobald nach dem Vorbilde des richtigen Rechtes die Beteiligten in einer Sondergemeinschaft in Gedanken vereinigt werden, und danach eine Auseinandersetzung gemäfs den Grundsätzen des richtigen Ausführens von Rechtsverhältnissen erfolgt.

Hier ist nun ein Versuch, dies in empirische Schemata zu fassen.

1. Teilung von Ausschliefsungsrechten, welche in Zusammenstofs geraten sind.

Dies findet nach BGB. 1024 und 1060 (für welchen Fall D. VII 1, 13, 3 schon das Gleiche vorsah) statt; vgl. EG. 184. Sodann sehr wichtig bei der Grenzverwirrung, nach BGB. 920; es tritt die Entscheidung nach Billigkeit ein, wenn die Grenze wirklich unsicher ist, also keine Rede davon sein kann, welcher von den beiden zu der streitigen Fläche etwa ein gröfseres Stück eingeschossen hätte.

Hier bietet sich das einfache Verfahren, das alte Zeiten schon kannten und übten: Der eine von beiden

Berechtigten teilt nach seinem besten Ermessen, und der andere wählt einen der gemachten Teile aus. Dieses entspricht allein der hier gelehrten Methode. Nach dieser befinden sich die zwei Beteiligten in einer gedachten Sondergemeinschaft an dem streitigen Gebiete; und es soll nun jeder das Seinige so erhalten, dass er bei der Teilung sich der Nächste bleibt. Ein jeder von ihnen soll das bleiben; es handelt sich um den zweiten Grundsatz des Teilnehmens, da jeder der beiden teilweise ausgeschlossen werden soll. Nun kann aber niemand eine Gewähr haben, dafs jenes objektiv geschieht, aufser durch eine in der Art gleichmässige Mitwirkung ihrer beide; als welche die oben beschriebene nach aller Erfahrung die einzig möglich ist.

Die älteste Anwendung dieses Verfahrens, die wir kennen, dürfte die Teilung zwischen Abraham und Lot sein (1. Mos. 13, 9-11). Vor allem findet es sich häufig in den deutschen Rechtsquellen des Mittelalters für die Teilung des Erbes durchgeführt (s. bes. Sachsenspiegel III 29, 2). Und GAILL berichtet in seinen Observationen (1578): Ex generali quadam Germaniae et in Camera approbata consuetudine receptum est, ut senior frater divisionem pro suo arbitrio bona fide et ex aequo faciat et minor natu optionis et eligendi praerogativam habeat. Allein in der späteren Zeit machte dies wieder dem reinen römischen Rechte Platz, wonach der Richter ohne weitere objektivierende Anleitung entscheiden und teilen sollte. Nicht uninteressant ist jedoch, dafs vereinzelt der hier betonte Gedanke sich durchringt, so im preufsischen Rechte über die Zehnten; ALR. II 11, 895: Der Empfänger mufs denselben auf dem Felde, aus den aufgesetzten Garben oder

Haufen, wie sie folgen, annehmen; doch kann er mit dem Abzählen da, wo er selbst will, den Anfang

machen.

Im allgemeinen muss man fragen: Welcher der beiden teilen oder wählen soll? Die erste Entscheidung gibt eine Vereinbarung. Möglicherweise findet der Richter, dafs aus technischen Gründen der eine zur Teilung die besseren Sachkenntnisse hat; und mag diesen dazu bestimmen. Im kanonischen Rechte wird in einer derartigen Lage unter zwei Bischöfen derjenige, welcher das gemeinsame Bistum am längsten verwaltet hat, zum Teilen, der andere zum Wählen genannt (X. III 29, 1). Nötigenfalls aber bleibt freilich für die Bestimmung der zu übernehmenden Rollen keine Auskunft, als das Los.

2. Bestimmung nach billigem Ermessen bei dem Austragen von Schuldverhältnissen.

Davon ist in dem bürgerlichen Gesetzbuche in vierfacher Richtung Gebrauch gemacht.

a) Bestimmung einer seither unbestimmt gebliebenen schuldnerischen Leistung nach billigem Ermessen; entweder durch den einen Beteiligten oder durch einen dritten. Die Kenntnis der Lehre von der Unbestimmtheit der Leistung in Schuldverhältnissen wird vorausgesetzt; im besonderen BGB. 315-319, 2048, 2156. Hier interessiert die Frage: In welchem sachlichen Verfahren die Hebung der Unbestimmtheit zu erfolgen hat, um der Billigkeit zu entsprechen und nicht offenbar unbillig zu sein?

Ohne pedantisch werden zu wollen, wiederholen wir dieses: Die sachlich Beteiligten werden in einer Sondergemeinschaft mit dem gemeinsamen Zwecke verbunden,