wertvoll machen, dafs sie für den Schuldner schwer wieder zu erlangen ist: puta saltum grandem pignori datum ab homine, qui vix luere potest, nedum excolere, tu acceptum pignori excoluisti sic, ut magni pretii faceres. aliaquin non est aequum aut quaerere me alios creditores aut cogi distrahere quod velim receptum aut tibi paenuria coactum derelinquere. medie igitur haec a iudice erunt dispicienda, ut neque delicatus debitor neque onerosus creditor audiatur (D. XIII 7, 25).

d) Schätzung eines Interesses, das keinen allgemeinen Vermögenswert bedeutet. Dies kommt als Ausführung von BGB. 253 in 847 und 1300 in Frage; und nach 1579, sowie für 971; zu beachten auch 343. Alsdann fehlen die sicheren Zahlen, die für das Durchführen der Forderung nötig sind. Und man wird in der Tat auf eine exakt sichere Bestimmung nicht überall zu kommen vermögen. Ein gewisser Spielraum verbleibt hier.

Das Edikt der kurulischen Ädilien gab an, dafs niemand schädliche Tiere da, wo Leute gewöhnlich gehen, so halte, dafs den letzteren daraus ein Schaden erwachsen kann. Wird dagegen gehandelt, und ein freier Mensch ist infolge davon umgekommen, so soll der Täter zur Zahlung von 200 Solidi verurteilt werden: si nocitum homini libero esse dicetur, quanti bonum aequum iudici videbitur, condemnetur, ceterarum rerum, quanti damnum datum factumve sit, dupli (D. XXI 1, 42). Aber es fügt keiner der kommentierenden Juristen praktisches Material hinzu, oder schlägt ein sachliches Verfahren vor, um solches zu bearbeiten. Ich würde es folgendermafsen aufnehmen.

Der Geschädigte und der Verletzende sind in gesonderter Gemeinschaft im Sinne eines richtigen sozialen

Zusammenlebens zu denken. Sie waren verbunden, um in rechter Weise gemeinsam zu sein und zu wirken; allgemein oder mit eigenartigen, ihnen gemeinschaftlichen Interessen, wie bei dem Brautstande mit der Vorbereitung der Ehe, oder bei dieser selbst mit dem Führen guter Lebensgemeinschaft der Fall ist. Und da nun die eine Person jenes bricht, er des andern Persönlichkeit als Mittel zu seinen blofs subjektiv gültigen Zwecken gemacht hat, so ist dieses Verhalten, das nicht richtig war, zu berichtigen. In dem Geschädigten ist eine objektiv begründete Unlust hervorgerufen worden, welche nach dem Gesetze durch eine Geldbufse des Delinquenten an jenen in gegenständlich erwägender Weise ausgemerzt werden soll. Wenn man dabei auf den persönlichen Groll und Hafs des verletzten Teiles sehen wollte, so käme man in ungezügeltes Verlangen hinein. Der zum Ersatze Verpflichtete soll eine billige Entschädigung leisten, das ist eine solche, welche mit beiderseitiger Berücksichtigung nach richtigem Rechte bestehen kann. Es ist also seine bedingte Lage zu erwägen und nach dieser (indem seine Angehörigen nach dem Systeme der konzentrischen Kreise vgl. besonders BGB. 1579 eingeschaltet werden) die Höhe der Ersatzsumme des hier stets zu beobachtenden zweiten Grundsatzes des Achtens zu bestimmen. Die geschehene Schädigung kann in Wahrheit durch Geld nicht ausgeglichen werden, das war die Voraussetzung, von der wir ausgingen; und das verletzte Gefühl des Geschädigten kennt in seinem subjektiven Walten keine Grenze dem Beleidiger gegenüber. So wird eine solche im streitigen Falle mit objektiver Begründung nur gefunden werden können, wenn der Richter sich mit Sinn und Methode der Grundsätze

des richtigen Rechtes so durchtränkt, dafs er bei der Subsumtion in Selbständigkeit sie handhabt: Den Pflichtigen soweit benachteiligen, zu Gunsten des von ihm unrichtig Behandelten, dafs der Gedanke einer Gemeinschaft von Menschen, die in ihren rechten Zwecken sich gegenseitig und ebenmässig achten, nach der früheren Missachtung desselben jetzt wieder hergestellt erscheint.

In paralleler Weise würde nun eine methodische Erwägung einzusetzen sein, sofern eine Zubilligung von Schadensersatz kraft Gesetzes ohne schuldhaftes Verursachen des Ersatzpflichtigen ausgesprochen würde. Ein solcher Prozefs spielte vor kurzem in Italien. General Buffin, der als Vertreter Belgiens an der Totenfeier des Königs Umberto teilnahm, wurde bei einem grofsen Eisenbahnunglücke in der Nähe von Rom am Beine verletzt und verlangte eine halbe Million Lire Entschädigung, während die Eisenbahn diese Summe um den fünften Teil gemindert sehen wollte. Hier ist das gemeinsame Ziel der beiden die besondere, entgeltliche Leistung der Bahn. Bürdet nun. die Gesetzgebung einer solchen Transportanstalt die Gefahr des Unternehmens im Sinne einer Ersatzpflicht für Unglücksfälle auf, so kann das richtiger Weise doch nur so geschehen, dafs der Pflichtige dabei seine rechten Ziele auch noch zu verfolgen vermag. Eine Ersatzforderung eines Geschädigten, deren Verallgemeinerung den Betrieb des Unternehmens nicht zulassen würde in dem Sinne, wie er nach bestehenden sozialen Phänomenen gegenständlich gedacht ist, könnte mithin als ein billiges Ansinnen nicht erachtet werden.

Was endlich die Zuweisung eines Finderlohnes nach billigem Ermessen bei Fundsachen von blossem persönlichem

Stammler

25

Affektionswerte anlangt, so hat in der vorbildlichen Gemeinschaft von Verlierer und Finder der letztere seinen Anspruch zu stellen; und dieser ist dann im Sinne des zweiten Grundsatzes des Achtens für den schuldenden Verlierer zu begrenzen. Einen Anhalt wird dabei zuvörderst die etwa marktmässig (S. 298) zu taxierende Leistung des Finders selbst bilden. Aber auch unter eine solche Begrenzung hinab wird im besonderen Falle gegangen werden müssen, wenn nach den konkreten Umständen eine solche Stimmung bei dem Verlierenden als wahr anzunehmen ist, dafs er lieber die Sache missen, denn den geforderten Finderlohn erlegen würde (vgl. BGB. 683). Dem Finder bleiben die anderen Rechte aus etwaiger Aufgabe durch den Verlierer natürlich gewahrt.

Zweiter Abschnitt.

Die Grenzen der Vertragsfreiheit.

I.

Uti lingua nuncupassit, ita ius esto.

Dieses Thema ist bis jetzt wenig bearbeitet worden. Wohl ist der Gedanke von der Vertragsfreiheit, als einer Grundlage der sozialen Wirtschaft, in allen uns interessierenden Gesellschaftsordnungen angenommen; und die notwendige Festsetzung von bestimmten Grenzen jener seit alten Zeiten deutlich beobachtet. Auch fehlt es nicht an einem schier unübersehbaren Materiale von praktischen Fällen und Aufgaben, in denen die Frage nach der richtigen Ziehung jener Grenzen aufgeworfen ist. Aber es war seither noch nicht gelungen, für die Lösung dieses Problems auf feste Grundsätze in gesichertem Beweisgange sich beziehen zu können; und es bieten die Entscheidungen durchgängig das Bild sachlicher Zersplittertheit. Der einheitliche Gedanke, unter welchen die streitigen Fälle gebracht werden, bleibt in Nebel gehüllt, die einzelne Auskunft erscheint einem persönlich zufälligen Empfinden. entsprossen; und die verschiedenen Aussprüche lassen unter sich regelmäfsig keinen systematischen Zusammenhang erkennen. Das wird sich durch die Lehre von dem richtigen Rechte bessern lassen.