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die bestimmende Behandlung eines Rechtsunterworfenen der Willkür des andern anheim gegeben werden darf. Das kann sowohl in dem Achten als auch in dem Teilnehmen verfehlt werden: Mit der Anforderung zu einem gewissen Handeln seitens des rechtlich Gebundenen oder aber durch seinen Ausschlufs von dem sozialen Zusammenleben. Durch das Überschreiten der jeweils so gezogenen Grenzen erhalten wir unzulässige Rechtsgeschäfte auf ein Tun und daneben solche auf ein Unterlassen. Dagegen gehört die technische Abteilung von dinglichen und obligatorischen Rechten nicht hierher. Es ist im besonderen gleichgültig, ob jemand durch das eine oder andere ausgeschlossen wird; denn in unserer Frage der Vertragsfreiheit kommt die Unzulässigkeit der Rechtswirkung überhaupt in Erwägung, und es steht die Person, bei der es zweifelhaft wird, allemal schon deutlich und herausgehoben vor uns.

Zu 2. Bei der Erörterung einer nach Treu und Glauben vorzunehmenden Leistung wurde schon hervorgehoben, dass die darauf verweisende Bestimmung des Gesetzbuches als eine zwingende gegenüber abweichenden Parteierklärungen anzusehen ist; es geht nicht an, sich den Satz von BGB. 242 mit dem Hinzufügen zu denken: sofern nicht die Beteiligten eine Leistung gegen Treu und Glauben bestimmt haben. Also ist jede lex contractus, die den Schuldner zu einer contra bonam fidem vorzunehmenden Leistung verpflichten möchte, als einzelner Bestandteil des fraglichen Rechtsgeschäftes unzulässig und für sich zu streichen. Jetzt ist allgemeiner darauf hinzuweisen, dafs das Gleiche auch für alle anderen Fragen bei dem Ausführen von Rechtsverhältnissen entsprechend beachtet werden mufs. Ein Rechtsgeschäft, das also darauf gerichtet ist, eine unrichtige Aus

übung von Ausschliefsungsrechten herbeizuführen, insbesondere auch, sofern es blofs den Zweck der Schadenfreude verfolgt, das auf einen Mifsbrauch in Familienverhältnissen abzielt, eine tunliche Benachrichtigung, wo sie geboten ist, erlassen will, oder eine der Billigkeit offenbar nicht entsprechende Bestimmung schafft: überschreitet damit die Grenzen der Vertragsfreiheit und ist insoweit für nichtig zu erachten.

Dies folgt zwingend aus der allgemeinen Norm von BGB. 138, 1. Danach soll, wie wir festgestellt haben, kein Rechtsgeschäft gegen die Grundsätze des richtigen Rechtes verstofsen dürfen. Mag dann (nach dem vorigen Abschnitte) die Gesetzgebung hier und da ein unrichtiges Ausüben von Rechten an sich gestatten, auf eine rechtsgeschäftliche Grundlage einer solchen darf sich niemand berufen. Was nach dem Früheren als Rechtsausübung gemäfs dem richtigen Rechte nicht zulässig ist, das kann allgemein auch durch eine Abmachung in einem bestimmten Geschäfte nicht rechtswirksam werden.

Danach ist auch der neuere Zweifel zu lösen, inwieweit die Mietverträge richtiger Weise zu beanstanden sind, deren Formular von den Vereinen der Hausbesitzer übereinstimmend aufgestellt worden ist. Sie merzen die objektivierenden ergänzenden Bestimmungen des Gesetzbuches zum grofsen Teile aus und ersetzen sie durch solche, die den Vermietern günstiger sind. Man hat gemeint, dafs dieses gegen die guten Sitten sei, wenn es systematisch geschehe. Aber da bleibt der Obersatz etwas dunkel. Und die Deduktion ist in jedem Falle deshalb nicht schlüssig, weil ja das Gesetz selbst die Vertragsbestimmung vor seinen. nur ergänzenden Regeln aufgestellt hat. Folglich kann

es sich nur um die Grenzen der Vertragsfreiheit handeln, die auf der allgemeinen Unterlage von BGB. 138, 1 sich nach 242 ergeben müssen. Sobald im besonderen Falle eine Vertragsregelung auftritt, die den Mieter zu einem Ausführen des Mietverhältnisses gegen Treu und Glauben verpflichten würde, so müsste eine solche Bestimmung des Rechtsgeschäftes als nichtig aus diesem gestrichen werden.

Wenn nun aber so ein Teil des Rechtsgeschäftes der Nichtigkeit verfällt, so fragt es sich weiter, ob der davon in sich nicht berührte Teil noch als Ganzes weiter bestehen darf. Das bürgerliche Gesetzbuch hat das allgemein in 139 zu ordnen gesucht: Ist ein Teil eines Rechtsgeschäftes nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dafs es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Wonach ist nun aber zu bestimmen, ob die Gültigkeit des ganzen Geschäftes anzunehmen ist? Das vermag doch nicht einfach durch Einsetzen des privaten Willensinhaltes ohne weiteres beantwortet zu werden; denn es handelt sich ja gerade um die Frage von dessen Zulässigkeit und notwendiger Begrenzung. Man kann aber nicht den einen Teil des Geschäftes wegen Verstofses gegen die guten Sitten kassieren und den andern blofs deshalb und ohne alle weitere Rücksicht aufrecht erhalten, weil sein Inhalt subjektiv gewollt ist. Somit mufs auch für den noch verbleibenden Rest des Rechtsgeschäftes, nach Abstofsung der unzulässigen Klausel, die Erwägung von neuem einsetzen: Ob das so gekürzte Geschäft, in seinem ihm nun gewordenen Inhalte, sich innerhalb der Grenzen der Vertragsfreiheit noch halte? Wobei sich denn auch ein Rollentausch so ergeben kann, dafs durch den stehen gebliebenen Teil des Geschäftes

jetzt derjenige Kontrahent unzulässig bedrückt wird, gegen den vorher bezüglich der nun gestrichenen Einzelbestimmung eine begründete Beschwerde nach den Grundsätzen des richtigen Rechtes erhoben wurde.

Fügen wir zu dem Gesagten die Abteilungen, die sich aus der Typik der Leistungen ergeben, so erhalten wir folgende Übersicht:

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Unzulässige Rechtsgeschäfte auf ein Tun.

1. Hingabe der eigenen Person zu Willkür und rücksichtslosem Fordern des andern.

Hier wenden sich die Grundsätze des Achtens einfach an. Und es darf daran erinnert werden, dafs ein willkürliches Behandeln, im Sinne eines blofs subjektiv gültigen Wünschens, gerade dann in der Sache gegeben ist, wenn der Fordernde fordert: Was und weil er will. Anscheinend führt die Rechtsfolge auch hier auf den Willen des Unterworfenen zurück; aber dieser hat sich gerade im inhaltlichen Betrachte jeder eigens ge

setzten Grenze begeben. Sein Wollen ist in das mächtigere des Gegners übergeflossen und hat sich diesem zur Verfügung gestellt, als Ganzes, und ohne in dieser Leistung sich selbst im Prinzipe zurückzubehalten.

Es entfällt der Gedanke einer Sondergemeinschaft, in der ein jeder den andern auch als Selbstzweck achten soll. Er sieht jetzt in seinem nur persönlich drängenden Begehren in jenem blofs ein Objekt, für ihn, den Verlangenden, als ledigliches Mittel verwendet. Gerade so, wie er in entsprechender Lage nicht wünschen könnte, dafs er wie eine Sache behandelt würde: In solcher Weise sinnt er dem Gemeinschafter ein Verhalten und Leisten an. In naiver Gedankenlosigkeit wird der Widerspruch übersehen, auf dessen logische Betonung hier alles ankommt. Aber das Recht kann solchen Widerspruch mit nichten in sich dulden. Und so ergeben sich in der Praxis der Gesetzgebung und der Rechtsausübung die hier oft erlebten Konflikte.

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Vor allem in der Sklaverei und in entsprechenden Hörigkeitsverhältnissen: Seit den Tagen, da Joseph dem Pharao die Ägypter zu eigen kaufte (1. Mos. 47, 19) bis zu dem letzten Sklavenprozesse auf deutschem Boden, der 1854 vor dem Stadtgerichte zu Berlin spielte, viel erwogen; besonders in den bekannten Aussprüchen der griechischen Philosophen und der römischen Juristen über die Sklaverei gewürdigt. Neuerdings zur Sprache gekommen bei der Ausfuhr italienischer Arbeiter nach Amerika; bei den Verträgen der britisch- ostafrikanischen Gesellschaft über Bezug von Betschuanaleuten; auch im Reichstage (11. März 1899) bei der Auswanderung junger Dienstmädchen nach den Schutzgebieten. (Vgl. auch S. 269.)

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