der herrschenden Ansicht der Juristen. Die Verantwortlichkeit tritt danach ein, sobald eine Pflicht des gesetzten Rechtes zum Eingreifen gegeben war, der dazu Berufene es aber unterliefs, demgemäfs tätig zu werden. Qui non facit quod facere debet, videtur facere adversus ea, quia non facit... (D. L 17, 121). Als Erläuterung hat man angeführt, dafs der Zeuge vorsätzlich einen wesentlichen Umstand verschweigt, und der Angeklagte nun verurteilt wird (cf. D. IV 3, 21). Nur das Unvermögen zu ausreichendem Hindern entschuldigt alsdann: Culpa caret qui scit, sed prohibere non potest (D. L 17, 50).

Da nun aber das Gesetzbuch in 826 mit seinem Ausdrucke der guten Sitten die allgemeine Beachtung des richtigen Rechtes als entscheidende Norm setzt, so mufs die Folge dieses Paragraphen überall da eintreten, wo eine Verpflichtung zum Handeln nach den Grundsätzen des richtigen Rechtes vorhanden war und trotzdem nicht befolgt ist. Wann dies anzunehmen ist, haben wir in der ersten Nummer dieses Abschnittes ausführlich erörtert; und mufs hier darauf lediglich verwiesen werden (S. 448; 451; 458).

Ein jeder mufs ja wünschen und wollen, dafs er als Mitglied der Gemeinschaft, in die er rechtlich eingefügt ist, auch in Wahrheit anerkannt wird; dafs er nicht in zufälliger Lage als ein solcher doch belassen würde, der allein, vereinzelt da stände: Im Widerstreite mit dem Grundgedanken alles Rechtes, den Kampf um das Dasein gemeinsam zu führen. Und was er für sich, den rechtlich Verbundenen also im Inhalte seines Wollens hat, das mufs er auch jedem Rechtsgenossen wieder zugestehen, soll nicht ein innerer Widerspruch in nicht zu ertragender Weise in den Sinn und das Wollen des Rechtes hineinkommen.

Nun sind freilich für die kasuistische Ausführung dieses Gedankens erwägenswerte Zweifel laut geworden. Ich gehe, sagt LISZT in seiner anregenden Darstellung, am Ufer eines Flusses spazieren und sehe, wie ein Mensch in das Wasser fällt und mit den Wellen ringt. Als guter Schwimmer vermöchte ich ihn ohne eigene Gefahr zu retten; ich unterlasse es, obwohl andere Hilfe nicht zur Hand ist und ich voraussehe, dafs der Mensch ertrinken muss. Die Haftung aus 826 kann meines Erachtens nicht abgelehnt werden. Sicherlich nicht. Aber warum sollte sie denn nicht eingesetzt werden? Sie könnte nur verworfen werden, wenn ihr Ergebnis mit den Grundsätzen des richtigen Rechtes nicht übereinstimmte; bei dem nackten Tatbestande, der hier unterstellt wurde, dürfte aber nur eine volle Harmonie jener Rechtsfolge mit unseren Prinzipien anzunehmen sein.

Ist es möglich, dem Ertrinkenden durch Zuwerfen des an der Brücke angebrachten Rettungsringes zu helfen, so bleibt bei dem Unterlassen der gesetzte Fall für unsere Betrachtung unverändert. Und falls der Ertrinkende sich in selbstmörderischer Absicht in das Wasser gestürzt hat, so ändert auch dieses zunächst an der Frage nichts. Denn es kommt nur darauf an, ob eine derartige Sachlage gegeben ist, dafs bei mangelndem Tun eines möglichen. Helfers der Gefährdete entgegen dem ersten Grundsatze des Teilnehmens behandelt werden würde.

Alle Bedenken werden aber schwinden, wenn man sich erinnert, dafs die danach auferlegte Pflicht zum Tätigwerden doch auch für den Verpflichteten wieder unter dem zweiten Grundsatze des Achtens steht: wonach er bei dem Ausführen sich selbst der Nächste soll bleiben können.

Und danach wird ein gerechter Ausgleich in jedem möglichen Zweifelsfalle einer zu treffenden Subsumtion gesichert durchgeführt werden können. So in den weiteren, mit Bedenken eingeworfenen Tatbeständen: Falls ein der Eisenbahn Entsteigender den schlafenden Mitreisenden nicht weckt, obgleich er genau weifs, dafs dieser nicht weiter fahren will; oder wenn jemand von einem Schwindler betrogen worden ist und sicher erfährt, dafs dieser sich nun an eine, dem ersten bekannte Person herannahen werde: oder endlich, wenn einer sieht, dafs ein Blinder einem Abgrunde zuschreitet.

Dafs durch die privatrechtliche Anerkennung dieser Verpflichtung des richtigen Rechtes vielleicht die strafrechtliche Frage jetzt eine Verschiebung erleidet, kann hier nicht irre machen. Wenn es wahr ist, dafs alsdann für die Verfehlung gegen jene Forderungen eines gerechten Verhaltens das positive Strafgesetz eine zu harte Strafe androht, also schärfere Übel vorsieht, als zu der Berichtigung des angerichteten Schadens angezeigt sind: So hat eben dieses unrichtige Strafgesetz sich zu ändern. Keineswegs aber ist auf eine Forderung der Grundsätze des richtigen Rechtes zu verzichten, weil sich bei ihrer Durchführung sonst herausstellen wird, dafs die geschichtlich überlieferten Strafandrohungen unrichtig seien.

V.

Annahme einer Leistung gegen die guten Sitten.

Hierdurch entsteht ein Rückforderungsrecht, das der condictio ob turpem causam des römischen Rechtes entspricht. Es ist jetzt im bürgerlichen Gesetzbuche 817 technisch näher gefafst. Indem wir von dieser Bestimmung nur die Bezugnahme auf die guten Sitten erläutern wollen, gegen welche die Annahme einer Leistung nicht verstossen soll, werden wir uns kurz fassen und auf früher durchgeführte Erwägungen verweisen müssen, die hier ohne weiteres verwertbar sind.

Da es sich um die Rückforderung einer ungerechtfertigten Bereicherung handelt, so ist eine der Rückgabe zugängliche Vermögensleistung vorausgesetzt. Dabei ist das Verhältnis unserer Gesetzesbestimmung zu den Normen über die Grenzen der Vertragsfreiheit zweifelhaft geworden.

Man hat angenommen, dafs BGB. 138 Geschäfte meine, welche selbst gegen die guten Sitten seien, 817 dagegen solche, bei deren Abschlufs nur der eine oder andere Teil oder auch beide subjektiv unzulässig handeln. Aber dieses scheint sachlich auf den Unterschied von richtigem Rechte und sittlicher Lehre zu gehen. Denn ein Gegensatz zwischen dem abgeschlossenen Rechtsgeschäfte für sich und zwischen den Subjekten, die es vorgenommen, dürfte wohl nur in der Gegenüberstellung von rechtlichem Handeln und innerer Gesinnung einen klaren Sinn haben. Nun fällt das letztere allgemein schon aus dem Bereiche des hier zur Erwägung stehenden richtigen Rechtes heraus. Und es kann in unserer Frage auch nicht für die Beurteilung der Subjekte in Betracht kommen, weil es sich unter allen Umständen um

eine geschehene Leistung und ein in ihr gegebenes rechtliches Verhalten dreht.

Es behält jedoch auch innerhalb der blofsen Rechtsfrage BGB. 817 seine selbständige Bedeutung. Und zwar in doppelter Anwendung:

1. Leistung auf Grund eines unzulässigen Rechtsgeschäftes.

Die Unzulässigkeit kann sich auf gesetzliches Verbot oder auf Verstofs gegen grundsätzlich richtiges Recht stützen. Das dagegen verfehlende Rechtsgeschäft ist im letzten Falle immer, unter der ersten Voraussetzung in der Regel nichtig. Aber wenn dann zunächst nur Anfechtbarkeit eingetreten ist, so macht dieses hier keinen Unterschied (s. BGB. 142); zum Beispiel in dem Falle, da ein Vermögensvorteil widerrechtlich durch Drohung erlangt worden ist, und die erprefste Willenserklärung angefochten wird.

Wird aus einem unzulässigen Geschäfte geleistet, so steht zunächst condictio indebiti in Frage. Nach Ansicht mancher Juristen kann sogar eine vindicatio der hingegebenen Sachen mit Erfolg angestrengt werden, weil die Eigentumsübertragung aus Anlafs eines nichtigen Rechtsgeschäftes vorgenommen worden und deshalb selbst nichtig sei. Andere wollen sie, im Sinne unseres Rechtes, von dem unterliegenden Kausalgeschäfte unabhängig nehmen, und für sich selbst erwägen. Wie immer dies sei, so mufs in jedem Falle auf die Rückforderung mit der condictio indebiti gegriffen werden, sobald der geleistete Gegenstand nicht mehr als Spezies ausfindig zu machen oder nach einem Rechtssatze, etwa wegen gutgläubigen Erwerbes durch einen dritten, der Verfolgung durch den Eigentumsanspruch entzogen ist.