Paciscenten gerichtliche Untersuchung und nach dem Ergebniß der= selben Bestätigung beantragt werden darf; wie auch schon vor An= wendung der für die wirkliche Uebertragung an der Stelle der früheren Auflaffung getretenen Formen (S. 6) aus dem Vertrage auf förmliche Vollziehung geklagt werden kann, wenn nicht ausdrücklich die Klagbarkeit abgeschnitten ist 60). Daß die für Schenkungen bei einem Werthe von mehr als 500 Ducaten vorgeschriebene Form der gerichtlichen Insinuation hier keine Anwendung findet, ist schon (S. 11) bemerkt.

Aus einem zwischen dem Vater und dem in seiner Gewalt nochbefindlichen, wenn gleich großjährigen, Kinde geschlossenen Vertrage entsteht nun nach dem römischen Rechte keine bürgerliche Verbindlichkeit, und so wenig das Princip der Personeneinheit, woraus dies als eine Folge angesehen wird 61), unseren Sitten entsprechen mag, so scheint es doch bedenklich, dasselbe durch den gemeinen Gerichtsgebrauch aufgehoben zu erklären 62). Wenn aber das Geschäft zur Vollziehung gebracht, die Gutsübertragung wirklich geschehen, die Abfindung, der Brautschaß ausbezahlt ist, so mag in dem dadurch begründeten eigenen Haushalte, der Trennung vom väterlichen Hause zu selbstständigem Erwerbszweige, der Heirath der Tochter, die deutschthümliche Aufhebung der väterlichen Gewalt gefunden werden 63).

60) Wie nach der in einer fürstl. Lübeck'schen Verordnung v. 21. Jul. 1717 über die Abtretungen der Hufen an Kinder oder Angehörige der Hauswirthe enthaltenen Bestimmung:,,daß alles, was privatim und heimlich verhandelt, und dem Amtsprotocollo nicht or= dentlich inseriret worden, ungültig sein und vor null und nichtig gehalten werden foll“, in S. Kasch. c. Dierk vom Oldenb. OberAppellationsgerichte, übereinstimmend mit beiden früheren Urtheilen Januar 1842 erkannt ist.

61) S. jedoch v. d. Pfordten: Ueber Obligationen zwischen den durch väterliche Gewalt verbundenen Personen in dessen Abhandlungen aus dem Pand. R. V, 2.

62) Wie vom Schöppenstuhl zu Leipzig 1829 erkannt ist. S. Martins Jahrbücher der Gesetzgebung und Rechtspflege in Sachsen B. 2, n. 32: über die Nothwendigkeit der Emancipation zwischen Bater und Sohn von Weisker.

63) Rechtslehre von der Leibzucht II, §. 10. v. d. Pfordten a. a. D. G. 189.

Zeitschrift f. deutsches Recht 7. Bd. H. 1.

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S. 13.

Bei dem Vertrage über anticipirte Succeffion kommen besonders häufig Nebenberedungen im Interesse dritter Personen vor, ohne daß diese bei dem Abschlusse des Vertrags selbst zugezogen werden: der Gläubiger des Abtretenden, wenn das ganze Vermögen mit Schuld und Unschuld“, oder ein bestimmtes Gut mit gewissen persönlichen Schulden übertragen wird, — der Kinder, welchen der Annehmer ihre Erbtheile, Abfindungen, Brautschäge aus dem übertragenen Vermögen auszuzahlen verspricht, des Ehegatten, für welchen ein selbstständiger Altentheil bedungen wird. Die Contrahenten denken dabei gewiß nicht anders, als daß diesen dritten Personen dadurch eine Klage auf das zu ihren Gunsten Bedungene gewonnen ist, welche der Abtretende, wenn er auch zunächst sein eigenes Geschäft besorgt, doch dabei zugleich mit vertritt. Auch diese Dritte, wenn sie von dem Vertrage Kunde erhalten, beruhigen sich in diesem Glauben und halten sich gesichert. Erst wenn sie zu einer Klage gegen den Nachfolger veranlaßt werden, wird diesem von seinem Anwalde die Einrede fehlender Legitimation zur Sache suppeditirt, aus dem Mangel einer Cession der nur dem Contrahenten aus dem Vertrage erwachsenen Klage (S. 10), die nun häufig gar nicht mehr erlangt werden kann.

Die ältere Praris deutscher Gerichte ist zwar von diesen strengen Grundsägen des römischen Rechts so weit abgewichen, daß sie aus einem zu Gunsten eines Dritten geschlossenen Vertrage, so lange er unter den Contrahenten nicht abgeändert ist, diesem Dritten den Beitritt zu demselben und damit eine actio utilis gegen den Promittenten zugesteht 64); wobei man sich freilich, wohl ohne Grund, auf ein Argument aus der L. 3. Cod. de don. quae sub modo etc. bezogen hat. In neueren Zeiten aber ist diese Praxis wieder schwankend geworden, und es ist sehr zu wünschen, daß sie wieder befestigt werde, oder daß die Gesetzgebung zu Hülfe komme, damit bei den so häufigen Vermögensübertragungen das Volk nicht in seinem guten

64) Beseler IIa, §. 2, S. 71 ff. IIb, S. 203, not. 5. Auch das O.A.Gericht zu Caffel (Pfeiffer IV, S. 152) und das zu Dresden (Samml. interessanter Auff. aus dem Gebiete des gem. R. Bd. IV, S. 307) hält an der alten Praxis, die selbst Mühlenbruch (v. d. Ceffion S. 87, not. 1851) anzuerkennen scheint.

Glauben und Vertrauen auf das, was in seinem Bewußtsein als Recht lebt, betrogen werde. Nimmer wird man ihm als wahres Recht begreiflich machen können: daß der Ehegatte eines Altentheilers aus der auf beider Leiber bedungenen mit dem leßteren lange genossenen Leibzucht nach dem Tode des Promissars vertrieben werden dürfe, weil er an dem Vertrage nicht selbst zustimmend Theil genommen, und sich keine Cession der Klage aus demselben verschafft hat und verschaffen kann 65); daß Gläubiger aus einer Vermögensübertragung mit Schuld und Unschuld“66), und Abfindlinge, deren Befriedigung der durch Erfrühung der Succession auf den Todesfall eingetretene Nachfolger übernommen, sich ohne Weiteres an denselben zu halten nicht berechtigt sein sollen 67).

S. 14.

Unter den Instituten und Geschäften, welche ich unter die anticipirte Succession stellen zu dürfen glaube, und deren Unterstellung ich im Einzelnen zu rechtfertigen suchen will, kommt nun zuerst die bäuerliche Gutsübergabe mit Vorbehalt eines Altentheils in Erwägung, von welcher Puchta 68) behauptet: sie sei gewöhnlich ein Kauf, und die Annahme eines eigenthümlich deutschrechtlichen Geschäfts da, wo doch die Erfordernisse eines Kaufs vorhanden sind, widerstreite dem Wesen der Sache.

65) Ein solcher Fall ist mir aus dem Fürst. Lübeck vorgekommen, wo glücklicher Weise noch durch eine freiwillige Cession von Seiten der Kinder und Erben des Verstorbenen geholfen werden konnte. 66) Im Herzogthum Oldenburg hat die Justizcanzlei in S. Nagel c. Upenmoor 1828 den Gläubiger mit seiner gegen den Annehmer des mit Schuld und Unschuld übertragenen Erbpachtgutes gerich teten Schuldklage ab und an seinen ursprünglichen Schuldner vers wiesen.

67) Wie sehr dieses Bedürfniß auch im Preußischen nach dem Landrechte gefühlt wird, zeigt Piners über die Berbindlichkeit des Cos natauffolgers zu Abtragung der Schulden und Zahlung der Abfindungen in besonderer Rücksicht auf Uebertragungsgedinge; im neuen Archiv für Preußisches Recht und deutsches Privatrecht Jahrg. II, Heft 1 (Arensberg 1855) 6. 201.

68) S. 143. Dagegen schon der Recensent in Richters kritischen Jahr. büchern für deutsche Rechtswissenschaft 1838 Heft 5. Mai. S. 419. und in der Jenaer Literaturzeitung v. 1839 Febr. Nr. 23. Be: feler IIb, S. 211.

Gewiß thut der Theoretiker Unrecht, der bei einem Rechtsinstitut veraltetes und unsicheres Recht statt des jezt geltenden zur Anwendung empfiehlt, oder dem aufgefundenen deutschen leitenden Princip gegen eine particularrechtliche andere Gestaltung Geltung verschaffen will. Aber eben so sehr fehlt auch der Praktiker, der, mit Verachtung eines historisch begründeten und erhaltenen deutschen Princips, das Institut unter das römische Recht zwängt oder von feinem particularrechtlichen Standpunkte aus über die Natur desselben allgemein abspricht. Wenn das Institut der Gutsabtretung mit Vorbehalt der Leibzucht seiner Idee und seinem Ursprunge nach als altdeutsch anerkannt werden muß, wenn es in seiner Tendenz und in seinem wesentlichen Charakter in ganz Deutschland als ein und dasselbe erscheint und in der nördlichen wie in der südlichen Hälfte unseres germanischen Vaterlandes einheimisch ist 69): so scheint es wohl nichts Unangemessenes, die ursprüngliche Idee und den wesentlichen Charakter dieses Instituts zu erforschen zu suchen, und ihn da, wo sich keine abweichenden Eigenheiten und Modificationen finden, praktisch festzuhalten. Der verbesserte Zustand der Bauern, die Lockerung oder Lösung des gutsherrlichen Bandes hat diesen Charakter im Wesentlichen nicht geändert; und es versteht sich von selbst, daß da, wo kein Gutsherr als Obereigenthümer ist, von einer gutsherrlichen Genehmigung zu der Gutsübergabe und Altentheilsbeziehung, von einer gutsherrlich erzwingbaren Gutsübertragung und von gutsherrlichen Gerechtsamen in Beziehung auf dieses Institut überall nicht die Rede sein kann. Es ist in dem Wesen der Bauerwirthschaft tief begründet und hat sich durch seine Zweckmäßigkeit oft selbst da erhalten, wo der Bauer 7o) in der Naturaloder Civiltheilung freiere Willkühr erlangt hat. Daß er innerhalb der Grenzen solcher freieren Dispositionsbefugniß auch durch Verkauf, Tausch, Schenkung, elterliche Theilung unter Kinder, Dotirung, Veräußerungen vornehmen und sich dabei einen lebenslangen Unter69) Puchta S. 7.

70) Wenn er auch nicht immer so vorsichtig für die Erhaltung seiner Institute wacht, wie die 10 Osnabrückschen Colonen, welche sich freigekauft hatten, aber ihr Anerben und Abfindungs, Leibzuchts und Mahljahr Institut durch eine förmliche Erklärung zu gerichtl. Protocoll am 3. Mai 1798 sicherten. S. Klöntrup Bemerk. zu einer Theorie von dem Anerbenrechte. Osnabrück 1802. Anl. n. IX.

halt ausbedingen kann, und solche Geschäfte nach dem gemeinen römischen Rechte zu beurtheilen sind, habe ich nie bezweifelt 71); es fragt sich aber, ob er das in concreto gewollt hat, ob nicht damit etwas seiner Absicht ganz Fremdes ihm untergeschoben, und von den in römischen Rechtsansichten befangenen Beamten beschrieben oder von Richtern in die unbestimmten Ausdrücke der Landesordnungen und Verträge hineingetragen wird? Es wäre nicht das erste und einzige deutsche Institut, was auf solche Weise verunstaltet ist 72). Geht man von dem Ursprunge des Instituts aus, verfolgt man feine Fortbildung auf dem Boden des Colonatrechts, sieht man, wie von Generation zu Generation diese Gutsübertragungen an den Anerben unter Lebenden mit gleichen Modalitäten sich wiederholen, so daß sie beinahe die Regel der Nachfolge bilden, wie dazu feste Einrichtungen in besonderen Altentheilskathen bestehen, bestimmte Leibzuchtsäcker, gleichmäßige Leistungen durch Hofesgewohnheit firirt find 73), wie die Altentheiler aus der Reihe der activen Gemeindeglieder ausscheiden 74): so wird man bald zu der Ueberzeugung gelangen, daß hier kein Kauf (selbst da nicht immer, wo in Particular-Geseßen der Ausdruck dafür gebraucht ist) 75), sondern ein eigenthümlich deutsches Geschäft vorliege, was die Stelle einer Nachfolge auf den Todesfall vertritt. Mir ist unter unzähligen Gutsübertragungs- und Altentheils-Verträgen aus dem nördlichen Deutschland kein einziger vorgekommen, der auch nur scheinbar als ein Kaufgeschäft hätte angesehen werden können. Woher sollte auch der Haussohn, dem der Vater den Hof überträgt, einen Kaufschilling als Aequivalent für den Werth des Gutes nehmen? Man kann einen solchen in übernommenen Schulden, Abfindungen und dem als Leibrente zu Capital berechneten Altentheil berechnen; wenn aber damit der wahre Kaufwerth aufgeht, so kann der Nachfolger unmöglich auf dem Gute bestehen. Es wird also ein geringerer Werth 71) Rechtslehre von der Leibzucht II. §. 7. 72) So werden im Braunschweigischen Fürstenthum Blankenburg die Gutsverlassungen als Kauf eingekleidet, während die übrigen Theile des Landes die Sache anders behandeln. Scholz III. in der §. 17. not. 88 angef. Abh. S. 53.

73) Puchta S. 93.

74) Rechtslehre von der Leibzucht II. §. 62. 75) Beseler II b. S. 212.