Zuvörderst ist davon der Fall auszuscheiden, wenn der überle= bende Parens den Kindern nur ihr von dem verstorbenen ererbtes, materiell von dem seinigen getrenntes, Vermögen herausgibt, wodurch ihr Erbrecht gegen den ersteren selbst gar nicht verändert wird. Sodann soll mit der Bezeichnung der Abfindung aus dem eignen Vermögen des lebenden Parens, als eine anticipirte Succession, hier so wenig, wie in den anderen darunter gestellten Fällen, gesagt sein, daß die Abfindlinge damit wahre Erben im römischen Sinne Universalsuccessoren und Repräsentanten und als solche für die Schulden verhaftet werden 103). Die anticipirte Succession ist auch hier nur eine successio inter vivos singularis, ein lucrativer Uebergang, weil ein Zuwachs des Vermögens, aber keine Schenkung 104). Die abgefundenen sind also auch nicht den geseßlich enterbten Kindern gleich zu stellen 105). Vielmehr kommt, wenn die Personen, zu deren Gunsten, und der Zweck, wozu die Abfindung geschehen, wegfallen, ihr Intestaterbrecht wieder zu Raum. Als solche Personen aber sind nur unabgefundene Descendenten und der Ehegatte des Abfindenden gedacht: andere Blutsverwandte sollen auch den abgefundenen nicht ausschließen. Darüber ist man allgemein einverstanden. Sehr bestritten aber ist: ob den Abgefundenen in Ermangelung jener Personen auch das Notherben- und Pflichttheilsrecht wieder auflebt; oder ob dem Abfindenden, ohne daß er ein solches zu berücksichtigen hat, freie Dispositionsbefugniß auf den Todesfall gewonnen ist. Das Leytere läßt sich nun wohl behaupten, wenn die Abfindung gegen einen ausdrücklichen und unbedingten Erb-Verzicht gegeben ist 106). Ohne solchen aber liegt in dem Wesen der Abfindung nicht der Verlust des eventuellen Notherben- und PflichttheilsAnspruchs 107). Der Zweck ist nur der, daß der abfindende parens

103) Heise und Cropp juristische Abhandlungen Th. II. N. 8. §. 8. 104) Beseler S. 241, 242.

105) Beseler IIb S. 326 gegen Pufendorf obs. jur. III, 10 und Mühlenbruch Pand. Comm. Th. 38. S. 77.

106) Beseler S. 247, 326.

107) S. die Abhandlung über die Abtheilung und Abschichtung der Kinder nach Lübischem Rechte; in der Zeitschrift für deutsches Recht u. deutsche Rechtswissenschaft B. VI. H. 1. 2. S. 251. A. M. ist Pauli d. ehel. Erbrechte nach lüb. Rechte (Lübeck 1840) S. 214. Beseler S. 321.

im Verhältniß mit den unabgefundenen Kindern und dem Ehegatten freie Hand behalten, daß der Abgefundene von diesem engeren Familienverhältniß in Beziehung auf das Vermögen ausgeschloffen sein soll. Insbesondere im Fall der Wiederverheirathung, in welchem in den Statuten so oft die Abschichtung mit den Kindern erster Ehe zur Pflicht gemacht wird, geschicht sie nur zu dem Zweck, damit das durch die Abschichtung dem Parens bleibende Vermögen in ein Gütergemeinschaftsverhältniß zweiter Ehe gebracht werde, woran die Kinder erster Ehe keinen Theil nehmen können; nur für diesen Zweck wird dem Parens freie Dispositionsbefugniß verschafft, um zum Vortheil der Genossen zweiter Ehe zu verfügen: nicht aber, um, wenn keine solche vorhanden, mit Uebergehung der abgefundenen Kinder erster Ehe, sein Vermögen anderen Personen zuzuwenden 108). Wird bei Auflösung der ersten Ehe das eheliche Gesammtgut nicht materiell, nach den ursprünglichen Bestandtheilen, getrennt, sondern zu einer Masse vereinigt und diese materielle Gütergemeinschaft unter dem Ueberlebenden und den Kindern auf Gedeih und Verderb fortgesezt (communio bonorum prorogata), so daß den Theilnehmern ideelle Theile zustehen, so ist die nachherige Schichtung mit den Kindern genau genommen keine anticipirte Succession, sondern eine Theilung der bestandenen Communion, wodurch die bisherigen ideellen Theile zu reellen werden. Und da es möglich wäre, daß die Kinder dabei vom ursprünglichen Vermögen des parens superstes gar nichts erhalten, wenn das Eingebrachte des defunctus größer war als das seinige, so würde es um so unbilliger sein, ihre Ansprüche auf den Pflichttheil durch die Schichtung nicht blos zurückgesezt, sondern ganz aufgehoben zu denken. Indessen gehen die Statuten auch hier von der Idee aus, daß in der Fortseßung der materiellen Gütergemeinschaft die Kinder in ihren ideellen Theilen zugleich etwas vom Vermögen des parens superstes erhalten (wie denn auch das von diesem, nicht aber das von den Kindern ferner zugewonnene Vermögen in die Gemeinschaft fällt 109), und durch die Schichtung davon abge= funden werden, aber nur um ihm freie Hand zu verschaffen, sich ein anderes eheliches Gemeinschaftsverhältniß zu begründen. Und in diesem Sinne läßt sich auch hier von einer anticipirten Succession

108) Deutsches eheliches Güterrecht §. 119.

109) Deutsches ehel. Güterrecht §. 114.

Beitschrift f. deutsches Recht. 7. Bd. H. 1.

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reden; sie erstreckt sich in der Idee auch auf das Vermögen des Abtheilenden, wie wenn er eine Absonderung direct aus seinem Vermögen vorgenommen hätte 110).

S. 19.

Unter den mannigfachen statutarischen Gestaltungen, in welche die deutschen ehelichen Güterverhältnisse, bei Trennung der Ehe durch den Tod, auf den überlebenden Ehegatten und die Abkömmlinge aus der getrennten Ehe übergehen, findet sich auch die: daß die Liegenschaften, nicht blos die vom verstorbenen, sondern auch die vom überlebenden herrührenden, der Proprietät nach sogleich, ent= weder sofort bei Trennung der Ehe, oder, im Falle der überlebende sich wieder verheirathet, auf die Kinder fallen, und dem Parens daran nur der lebenslange Nießbrauch, die gesammte fahrende Habe aber eigenthümlich bleibt. Dieses unter dem Namen des Verfangenschaftsrechts, jus devolutionis, bekannte Institut 111) hat seinen Grund in dem Stammgutsprincip: die in der Ehe zur gesammten Hand vereinigten unbeweglichen Güter sollen nicht wieder getrennt, sondern der Familie, in welche sie gebracht, den Abkömmlingen daraus, erhalten, insbesondere gegen Entfremdung durch eine anderweitige Verheirathung des Ueberlebenden geschüßt werden.

Man hat zwar bezweifelt, ob den Kindern durch dieß Devolutionsrecht mehr als eine certa spes succedendi, als ein eventuelles Recht nach Art eines Fideicommisses, gegeben sei, dessen Verwirklichung dann, wenigstens in Ansehung der vom Ueberlebenden herrührenden Immobilien davon abhängig sein würde, daß sie diesen überleben. Wenn aber diese Ansicht mit dem Inhalte und Geiste der Statuten schwerlich in Einklang zu bringen ist 112), so muß man wohl in dem Uebergang der Proprietät der Immobilien des Ueberlebenden eine successio anticipata erkennen, wie sie auch Schilter 113) und Eftor 114) bezeichnen.

110) Beseler a. a. D. S. 321.

111) Mittermaier D. P. R. §. 456. 438. Maurenbrecher D. P. R. S. 554.

112) Dewies, das Recht der Verfangenschaft Köln 1829. Derselbe,

Lichtstrahlen in das finster umwölkte Verfangenschaftsrecht. Daf. 1853. 113) Praxis jur. Rom. Ex. XLI. § 68. 114) Kleine Schriften Th. II. S. 483.

Dasselbe Resultat kann auch durch bloße Privatwillkühr herbeigeführt werden, aber es ist kein Grund jedes solches Geschäft als ein pactum de anticipanda successione (§. 7.) anzusehen. Am wenigsten kann es für einen Erbeinfegungsvertrag genommen werden. S. 20.

Da bei Uebertragung eines mit Erbguts- oder Stammgutsqualität behafteten Grundstücks an den nächsten Erben der Charakter einer anticipirten Succession als möglich angenommen ist (§. 7.), so mag zum Schlusse hier noch die Frage berührt werden: ob ein vorher noch nicht damit behaftetes Grundstück auch durch Uebertragung an den nächsten Intestaterben unter Lebenden Erbgut werde, wo das Statut die Regel aufstellt: daß, was einmal ab intestato in Erbgang gekommen ist, Erbgut bleiben soll. Die Frage ist auch für den Fall einer legtwilligen Zuwendung an den nächsten Inteftaterben aufgeworfen, und wird mit Recht hier von dem erkennbaren Willen des Erblassers abhängig gehalten, der allein in dem Umstande, daß der nächste Intestaterbe instituirt ist, noch nicht ge= funden werden kann. Noch viel weniger ist dieses der Fall bei einer Uebertragung an den nächsten Intestaterben unter Lebenden, wodurch Mevius 115) aus dem Gesichtspunkte einer successio anticipata die Erbgutsqualität begründet meint. Jener Gesichtspunkt ist aber gar nicht bei jeder Zuwendung an einen nächsten Intestaterben unter Lebenden vorauszusehen. Die Erbgutsqualität kann allerdings auch hier bei der Uebertragung ausdrücklich bestimmt werden, sie hat aber ihren Grund alsdann in dieser Bestimmung, und nicht in einem anticipirten Erbgang.

115) ad jus Lub. L. I. T. 10. art. 6 n. 35. Dagegen die Abhandlung über die Frage: ob und in wie fern dasjenige Gut, welches Jemand noch bei seinem Leben seinem nächsten Intestaterben geschenkt hat, für läbisches Erbgut zu halten sei? in Hagemanns und Gün thers Archiv für theor. und praktische Rechtsgelehrs. Th. VI. N. 3.

II.

Ueber den Ursprung des Lehnrechts.

War das Lehnrecht seinem Ursprung nach ein besonderes Recht? oder war es nur die Anwendung eines andern Rechts auf die

Lehne?
Von

Herrn Geheimerath und Professor Bacharia

in Heidelberg.

die Aufgabe,

Es sind zwei wesentlich verschiedene Aufgaben, den Ursprung der Lehne, und die, den Ursprung des Lehnrechts, d. i. der Rechtsgrundsäße, nach welchen man die Lehne beurtheilte, zu erklären. Die Lehne können bei den Völkern deutscher Abkunft oder bei einem dieser Völker erst zu der und der Zeit entstanden seyn, und dennoch kann man auf das Recht, nach welchem Lehne besessen wurden, ein älteres von einer andern Art von Gütern geltendes Recht angewendet haben.

Gleichwohl stehn beide Aufgaben in einer so genauen Verbindung mit einander, daß vor allen Dingen auf die erstere eingegangen werden muß, ehe die leztere mit Erfolg beantwortet werden fann.

Daß das Lehnswesen, so wie es bei den Völkern deutscher Abkunft sich gestaltet hat, auch deutschen Ursprunges sey, ist wenigstens jeßt nicht mehr zweifelhaft. Die Streitfragen sind nur noch die: Erstens: Ist das Lehnswesen bei mehreren deutschen Völkern, bei dem einen unabhängig von dem andern, aus der ursprünglich der gesammten Nation gemeinsamen Verfassung, oder ist es so entstanden, daß es blos bei einem dieser Völker ursprünglich aufkam und dann von andern deutschen Völkern nachgeahmt oder ihnen aufgedrungen wurde? und zweitens: In dem legteren Falle,