mit der Beschränkung, welche eine Liegenschaft durch ein darauf haftendes Unterpfandsrecht erfährt, insoferne als der Eigenthümer des pflichtigen Guts zu Gunsten eines andern dinglich daran Berechtigten unter Umständen auf sein Eigenthumsrecht zu verzichten genöthigt werden kann 41).

Wenn nun der Eigenthümer einer Liegenschaft dieselbe nach gemeinen Rechten durch einen bloßen Vertrag mit einem Unterpfandsrechte beschweren kann (was Niemand in Abrede stellen wird), fo sehen wir nicht ein, warum nicht auch durch bloßen Vertrag ein Retractsrecht bestellt werden könnte, da Pfandrecht und Retractsrecht in Bezug auf die Art und Weise, wie sie das Eigenthumsrecht beschränken, von einander nicht im Mindesten abweichen, und sich hauptsächlich nur durch die Verschiedenheit der ihre Ausübung bedingenden Umstände unterscheiden. —

Es ergiebt sich hieraus, wie unrichtig die Ansicht derer ist, welche die vertragsmäßige Bestellung eines Näherrechts mit einem pactum de non alienando zusammenstellen, da bei lezterm der Erwerber des Guts sich verpflichtet, dasselbe nicht zu veräußern, wodurch ein bloß persönliches Verhältniß zwischen den Contrahenten begründet wird, währenddem im erstern Falle der Eigenthümer einer Liegenschaft das Eigenthumsrecht daran zu Gunsten eines Dritten beschränkt.

Ein Beispiel wird das Gesagte erläutern. Cajus hat einen Adoptiv-Sohn Titius und einen leiblichen Neffen Sejus. Cajus verschenkt nun sein Landgut an den legtern, jedoch mit der Clausel: sollten Sefus oder seine Erben das benannte Gut verkaufen, so soll es Titius retrahiren können". Hier hat Titius ein dingliches Recht an dem Gute, kraft dessen er daffelbe, falls es von Sejus oder dessen Erben verkauft wird, von jedem Besizer gegen Erlegung des Kaufpreises heraus verlangen kann. Der Eigenthümer des Gutes Cajus nämlich hat das Eigenthum daran, gleichsam nur nach Abtrennung eines Bestandtheiles davon zu Gunsten des Titius, auf Sejus übertragen.

Aus dem Gesagten ergeben sich für unsere Frage folgende Resultate:

41) Sehr richtig hebt diese Analogie Maurenbrecher §. 315. Not. 1 bervor, ohne jedoch die fich daraus für unsere Frage ergebenden Folgerungen zu benußen.

1) Nach gemeinem Rechte kann durch bloßen Vertrag ein Retractsrecht als dingliches Recht bestellt werden.

2) Daffelbe gilt auch für die einzelnen Landesrechte, insoferne a) die nach dem betreffenden Landesgefeße zur dinglichen Bes schränkung des Eigenthums erforderlichen Bedingungen, wie Auflassung, Eintragung in die Grundbücher, erfüllt werden 42); b) das betreffende Gefeß eine Eigenthumsbeschränkung der angegebenen Art nicht ausdrücklich verbietet.

Gegen diese Theorie möchte nun vielleicht eingewendet werden, Daß der Retract ein den Verkehr hinderndes Institut sey, und deßhalb keine Begünstigung verdiene, daß man die Bestellung eines solchen Rechts für die Fälle, wo es weder durch Gesez, noch durch Gewohnheit begründet sey, aus Gründen der allgemeinen Wohlfahrt und mit Rücksicht auf das Gedeihen der Landwirthschaft nicht zugeben dürfe.

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Bedenkt man aber, daß im Begriffe des Eigenthums die freie Verfügungsfähigkeit der Person über die Sache ausgesprochen ist, daß sonach der Eigenthümer befugt seyn muß, seine Sache mit Rechten aller Art, Servituten, Unterpfändern u. s. w. zu beschweren, insoferne er weder die erworbenen Rechte dritter Personen an dieser Sache verlegt, noch ausdrücklichen Bestimmungen des Gesezes ent gegenhandelt; erwägt man ferner, daß im Zweifel die Vermuthung für die Freiheit des Eigenthums spricht, so wird man wohl keinen hinreichenden Grund haben, dem Eigenthümer die Befugniß der conventionellen Bestellung eines Näherrechts an seiner Sache abzusprechen.

Wenn wir uns endlich zur Frage wenden, ob durch Testament ein Retractsrecht bestellt werden könne, so finden wir dieselbe viel

42) So muß es z. B. nach bernischem Civilrechte (Arg. Saß. 483 Nr. 2) angenommen werden. Das würtemberg. Landrecht IL. 16. §. 12-16. hat die vertragsmäßig bedungene Losung ausdrücklich anerkannt. S. Reyscher, würtemberg. Privatr. II. S. 266 u. 268. Vergl. ferner Preuß. Landrecht Th. I. Tit. 20. §. 568-571, wo ausdrücklich ges sagt ist, daß ein durch Vertrag oder leßtwillige Berordnung bestelltes Vorkaufsrecht durch die Eintragung in das Hypothekenbuch die Eigenschaft eines dinglichen Rechts erlange; hierdurch wird es aber ein wahres Näherrecht. Ein conventionelles Näherrecht kennt auch das österreich. Gesetzbuch §. 1072-1079. Note 32.

fach auch von solchen Schriftstellern bejaht, welche von einem conventionellen Retracte nichts wissen wollen. Es fehlt jedoch auch hier nicht an sonderbaren Theorien. Man betrachtet die testamentarische Bestellung eines Näherrechts als ein Veräußerungs-Verbot, und erklärt den gegen den Willen des Teftators geschlossenen Kaufvertrag für null und nichtig; in Folge dieser Nichtigkeit des Ge schäfts soll denn derjenige, dem ein Retractrecht vermacht wurde, die verkaufte Liegenschaft mit einer rei vindicatio an sich ziehen können, so wie ihm andererseits aus 1. 1. C. communia de legat. eine hypothecarische Klage zugesprochen wird 43).

Hiermit ist aber der testamentarische Retract nicht erklärt. Ist nämlich die Veräußerung der retrahiblen Liegenschaft nichtig, so kann von keinem Retracte die Rede seyn, da dieser gerade einen gültigen Verkauf erfordert. Mit der hypothekarischen Klage aber kann kein Näherrecht ausgeübt werden, indem damit nach geschehener Veräusferung bloß eine Forderung auf das Interesse geltend zu machen ist 44).

Die Sache verhält sich vielmehr einfach so. Wie der Eigenthümer einer Liegenschaft sein Eigenthumsrecht daran vertragsweise durch dingliche Rechte, die er an dritte Personen bestellt, beschränken kann, so muß ihm nach allgemeinen Grundsägen dieselbe Befugniß für die Zeit nach seinem Tode in seinem Testamente zustehen. Zum Beispiel: Tajus sezt den Sejus zum Erben seines Landguts ein, vermacht aber zugleich seinem Gläubiger Titius eine Hypothek an demfelben Grundstücke, — hier beginnt dieses Pfandrecht in dem Augenblicke, wo der Erblasser stirbt. In analoger Weise muß nun auch nach unserer obigen Entwicklung von der Natur des Retracts bei der testamentarischen Bestellung eines solchen Rechts entschieden werden, daß in dem Augenblicke, wo Cajus stirbt, sein Gut ein retrahibles wird, und Titius es beim ersten Verkaufe mit der Retractsklage an sich ziehen könne *).

Es versteht sich übrigens von selbst, daß, wo nach par

43) Leyser, Medit. ad Pand, spec. 196 coroll. 3. Glück, Comm. XVI. S. 168.

44) Eichhorn §. 101.

*) Vgl. hierüber Walch S. 497 u. folg., der den teftamentarischen Retract aus einem an den Retrahenten vermachten Gesammteigenthume an der retrahiblen Sache erklärt.

ticularrechtlichen Bestimmungen das dingliche Recht an der vermachten Sache erst durch die gerichtliche Zufertigung erworben wird, dieses auch von einem vermachten Näherrechte gelten muß 45).

S. 5.

Ausübung.

Was die Bedingungen der Ausübung des Näherrechts betrifft, so finden wir bei den meisten Schriftstellern folgende Säge vorangeschickt.

„Das Retractsrecht darf nicht zum Schaden des Käufers oder „Besizers und respect. des Verkäufers der Sache ausgeübt werden. „Daher kann es aber auch, da der Retrahent in den Veräußerungs„Vertrag eintreten muß, nur bei solchen Rechtsgeschäften ausgeübt ,,werden, welche eben so gut von einem Dritten, als von dem Con„trahenten selbst erfüllt werden können“ 46).

Wie unzureichend und unrichtig diese Grundsäge sind, ergiebt sich bei einer nähern Betrachtung derselben. Einerseits nămlich folgen daraus die Consequenzen nicht, welche man aus ihnen folgern will, andrerseits verfällt man aber beim Festhalten derselben in die offenbarsten Widersprüche.

Wenn man z. B. aus diesen Principien folgert, daß das Retractsrecht nur beim Kaufe und nicht beim Tausche ausgeübt werden könne, weil im leßtern Falle der Retrahent dem Besißer nie Alles, was dieser für das Gut hingab, zurückgeben, respect. dem Veräußerer das Ausbebungene nicht leisten könnte, so ist der Schluß unrichtig, weil es auch bei einem Tausche möglich seyn kann, daß der Retrahent dem Befizer das Geleistete zu erstatten, dem Verkäufer genau das Ausbedungene zu prästiren im Stande ift. Man denke

45) Vgl. Schnell's Anm. zu Saß. 591 des Bern. Civilrechts, verb. mit Saß. 483.

46) Leyser, Med. spec. 194 med. 4. Walch S. 87. 143. 157. Thibaut Versuche II. S. 58. Mittermaier §. 287. 288. Maurenbrecher §. 317. Vgl. auch Responsum der Jenenser Juriften - Fakultät vom März 1794 bet Walch S. 566, wo entschieben wurde, daß der Einwand eines Käufers, daß der Retrahent dem Verkäufer die Kaufbes dingungen ftatt feiner nicht erfüllen könne, nicht eine die Rechte eines Dritten betreffende Einrede sey. Defterr. Geseßb. §, 1077. Preuß. Landrecht Th. I. Tit. 20. §. 578.

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an den Fall, wo ein Grundstück gegen vertretbare Sachen ausges tauscht worden 47).

Was aber den Grundsaß`anbetrifft, daß der Retrahent in den Contract, wodurch die Sache veräußert worden, eintreten müsse, das her auch der Retract nur bei solchen Geschäften vorkomme, welche eben so gut von jedem Dritten, als dem Contrahenten, erfüllt werden könnten, so haben wir in §. 3. bemerkt, daß derselbe, aus der Luft gegriffen, sich weder aus dem Wesen des Retractsinstituts, noch aus ftatutarischen Bestimmungen ergebe.

Auf den Einfluß, welchen dieses Princip auf die Doctrin gehabt hat, werden wir später aufmerksam machen. Wir erinnern hier nur noch an Eines, daß nämlich aus diesem Grundsaß, wenn man ihn trog seiner Unbegründetheit festhält, sich die Persönlichkeit der Retractsflage mit Nothwendigkeit ergiebt (vgl. Thibaut Vers. II. S. 58), so daß also die Schriftsteller, welche, an diesem Principe festhaltend, dennoch die Retractsklage für eine dingliche erklären, in die unbegreiflichsten Widersprüche gerathen 48).

Folgende leitende Säge mögen passend hier vorausgeschickt werden:

1) Das Retractrecht wird nur durch ein Kaufgeschäft begründet. Dieser Saß ergiebt sich nun keineswegs aus der Natur des Retractsinstituts an und für sich, sondern folgt aus rechtsgeschichtlichen Zufälligkeiten. Die ersten Veräußerungsgeschäfte nämlich, welche über Liegenschaften gültig Statt finden konnten, waren Kaufgeschäfte, und zwar: a) der Verkauf, der aus ächter Noth geschah, und b) der Verkauf, wobei den Erben vorher das Gut zum Vorkaufe angeboten worden war; aus welchem Vorkaufsrechte der Erben sich das Näherrecht entwickelte. Dieses Recht konnte ursprünglich also nur bei Käu

47) Als eine consequente Folgerung aus den angef. irrthümlichen Grundfäßen muß man die Bestimmung des Bern. Civilr. Saß. 821 ansehen, wonach Täusche, in Folge welcher eine unbewegliche Sache gegen verbrauchbare Sachen eingetauscht wor den, in Hinsicht auf das Zugrecht den Käufen gleich zuftellen find.

48) Wie z. B. Maurenbrecher §. 315. in Verb. mit §. 317.