Vertheidigung eines gemeinschaftlichen Gutes gegen gewaltsame Angriffe, z. B. einer Burg, wo der Natur der Sache nach in Ansehung dieser Vertheidigung ein Gesammtverhältniß stattfinden muß, weil sie nie eine theilweise seyn 152), und niemand das Gut errungen haben kann, der noch nicht alle Vertheidiger überwunden hat, was als das Characteristische der Ganerbschaft erscheint 153).

eventuell von den Unterthanen gehuldigt wurde, fand nicht immer statt, und kann nicht als wesentlich betrachtek werden. S. Dunder a. a. D. S. 142 ff.

152) Darin findet das Gesammtverhältniß der Ganerben seine Erklärung : Kyllinger de Ganerbiis castror. (1620) disc. 6. n. 1 sqq. S. Dunder a. a. D. S. 3.

153) Die Veranlassung zur Entstehung einer Ganerbschaft scheint zwar der erbliche Anfall eines Gutes an Mehrere gewesen zu seyn, und die Benennung an sich nur anzudeuten, daß Mehrere gemeinschaftlich erben oder geerbt, aber nicht getheilt haben (Sächf. LdN. I. 17) ;. nicht aber gerade, daß fie einander beerben und nicht theilen werden. Sie haben indeß ideelle (vgl. Duncker a. a. D. S. 146 u. das. angef. Stellen), aber keine reellen Antheile; sie sind rechtlich, nicht factisch, getheilt, und daß, wenn der eine Genosse ohne Erben verstarb, sein Antheil den übrigen zufiel, scheint überall zum Wesen des Verhältnisses nicht zu gehören (vgl. Maurenbrecher a. a. D. §. 175. b. Not. 2. 5), sondern nur, wenn nicht die gesehliche Erbfolge (bei gemeinschaftlich Geerbten nach der Parentelenordnung) es herbeiführte, durch einen hinzutretenden gegenseitigen Erbvertrag vermittelt werden zu können. Zwar konnte eine Gesammtbelehnung den Rückfall an den Lehensherrn ausschließen, eben so wie nach Hofrechten zuweilen der Rückfall an den Gutsherrn ausgeschlossen war, wenn von Geschwistern, welche im ungetheilten Gute verblieben waren, eines starb. Dunder a. a. D. S. 37. Grimm Weisth. I. S. 22. §. 32. I. S. 290. In Landrechten und Stadtrechten werden aber solche Wirkungen der Gemeinschaft nicht genannt (f. Dunder a. a. D. S. 39 bei Not. 3), und sie ließen sich hier in gleicher Art auch nur so denken, daß das Recht des Fiscus auf die bona vacantia dadurch ausgeschlossen würde. Auch kann der Natur des Verhältnisses nach die prozessualische Gewere jedem nur für feinen ideellen Antheil zugeftanden haben; aber die körperliche Vereinigung führte zu dem im Texte angegebenen Gesammtverhältnisse, und daraus erklärt fich die Errichtung eines beschwornen Burgfriedens unter den Genoffen.

Gleiche Gesammtwirkung muß aber auch in Ansehung der, Mehreren gleichzeitig für ein und dasselbe Gut zustehenden, prozessualischen Gewere eintreten; insofern nicht blos vermöge derselben wegen Eingriffe in den Nußen geklagt, sondern von ihr zur Bewirkung der Anerkennung eines Rechts Gebrauch gemacht wird. Denn wer sein Recht zur Anerkennung bringt, hat damit auch das seiner Genossen zur Anerkennung gebracht, und niemand kann die Anerkennung eines Rechts an dem Gute erlangt haben, der sie nicht allen Genossen gegenüber bewirkte; wenn auch bei dem Gebrauche dieser Ges were regelmäßig vereintes Handeln der Genossen gefordert seyn mag 154). Das unbewegliche Gut freier Gemeinden 155) dürfte man ursprünglich nicht als deren Eigenthum, sondern nur als einen Theil des Staatsgebietes betrachtet haben, der für die Benugung der Glieder einer bestimmten Gemeinde ausgesondert worden; und das Ges

154) So bei der Bitte um Erneuerung der Inveftitur (vgl. Dunder a. a. D. S. 110 ff.), und wenn einer von ihnen gegen einen Dritten klagte, so wird dieser befugt gewesen seyn, die Zuziehung der Übrigen zu verlangen, weil der Sieg gegen den Einen ihn nicht gegen Klagen der Übrigen schüßen konnte. Nur die Gewähr für die Klage konnte dies ändern,

155) Was von den Gemeinden gilt, ist auch von den Markgenossenschaften zu sagen, in Ansehung welcher man ebenfalls ein Gesammteigenthum angenommen hat. Die Nußungsrechte der Gemeindeglieder und Markgenossen an der Allmande oder der Mark müssen als Ausfluß des Statusrechts derfelben aufgefaßt werden, welcher aber insbesondere bei den Markgenossenschaften durch den Befiß eines Grundstücks bedingt, aber nicht immer mit einem bestimmten Grundstücke unzertrennlich verbunden war, so daß zuweilen Uebertragung des Rechts von einem aus der Genossenschaft mit seinem Grundstücke Austretenden auf einen mit dem seinigen in dieselbe Aufgenommenen möglich war. Das Recht ist und bleibt dessen ungeachtet immer von der Eigenschaft eines Genossen abhängig, und ist mit ihr gegeben. Und es kann jene Veräußerungsbefugniß um so weniger für ein Eigenthum des einzelnen Genossen entscheiden, wie Dunder a. a. D. S. 165 ff. meint, als sein Recht, neben der Abhängigkeit von einem besondern Verhältnisse, immer auf eine bestimmte Art des Nußens beschränkt ist, und nicht die Befugniß unabhängiger Wahl einer Culturart und reeller Theilung in fich schließt.

meindegut der Gemeinden von Hintersaßen als Eigenthum des Grundherrn, woran den Gemeindegliedern ebenfalls Nugungsrechte zustanden. Erst als man die Gemeinde als ein Subject von Privatrechten dachte, konnte man ihr ein Eigenthum, resp. Untereigenthum, zuschreiben; und sobald dies geschehen war, so war auch die Einheit dieses Subjects gegeben, wenn man auch das Wesen der römischen universitas nicht erfaßte. Kann nun eine Vergabung bestehen, ohne daß jene Momente, die eine Gesammtgewere zu begründen vermögen, ihr hinzutreten; so folgt daraus von selber, daß diese Gesammtgewere zum Wesen einer Vergabung nicht gehört; also auch, wenn man in dieser das Gesammteigenthum finden will, ein solches der reinen Vergabung fremd ist. Zur Vervollständigung der Ueberficht mag hier noch bemerkt werden, daß die Deichverbindungen, eben so wie die Markgenossenschaften 155) als Gemeinden, die bergwerksrechtlichen Gewerkschaften aber, nach Verschiedenheit ihrer Ausbildung, entweder als Gesellschaften mit condominium, oder als moralische Personen, oder auch als Actiengesellschaften erscheinen; ein Gesammteigenthum in der hier angenommenen Bedeutung also bei ihnen ebenfalls nicht stattfindet.

§. 5. Von der Errichtungsart oder der f. g. äußern Form der Verträge, welche Rechte an Dingen ertheilen

sollen.

So lange dem blos mündlich und außergerichtlich geschlossenen Vertrage die Erweisbarkeit rechtlich entzogen war, mußte auch die Wirksamkeit eines solchen von einer Willenshandlung des Verpflichteten, nemlich der Unterlassung einer Vertheidigung, abhängig seyn, und es konnte demnach durch ihn ein Recht an einem Dinge nicht begründet werden 156). Allein obgleich diese Unerweislichkeit außergerichtlicher Verträge keinesweges durchgängig und nach allen Rechten stattfand, so werden doch zu einer Tradition oder einem Veräußerungsverträge über Immobilien so regelmäßig gewisse äußere Formen gefordert, daß man annehmen muß, daß eine blos mündliche, außergerichtliche und ohne Zuzichung von Zeugen getroffene Uebereinkunft nie zu einem solchen als genügend angesehen worden.

156) Vgl. oben §. 3 nach Not. 70.

-

Ja nach der positiven Vorschrift 157): »De traditionibus ut in abscondito non fiant propter contentiones diversas«, die sich an einem andern Orte 158) in den Worten findet: »Si quis res suas alii thingare voluerit, non absconde sed ante liberos homines ipsum garathinx faciat, quatenus qui thingat et qui gisil fuerint, liberi sint, ut nulla in posterum oriatur intentio« muß man schon eine derartige traditio für ungültig erklären, und zwar deshalb, weil der Beweis nicht gesichert, und daher das Recht der Willkühr des Tradenten noch überall nicht entzogen ist 159). Die Formen dieser Art haben zweierlei Bedeutung, indem sie entweder das äußere Zeichen des Uebergangs des Rechts, oder der Tradition, sind, oder aber zur Sicherheit oder Stätigkeit des Geschäfts dienen, indem sie dessen Kunde und damit auch dessen Beweis herstellen und ein Leugnen dagegen unwirksam machen 160). Erstere sind die Symbole, und als lettere kommen Vollziehung vor Gericht, vor Zeugen und durch Urkunden vor 161). - Das Symbol wird nicht in allen Rechtsmonumenten gefordert, und wo es vorkommt, da erseht es doch nie, was auch allerdings sehr begreiflich ist, die zur Stätigkeit des Geschäfts gehörenden Erfordernisse, sondern kommt vielmehr mit diesen zugleich, z. B. auch bei der gerichtlichen Uebertragung, vor 162).

157) Cap. I. Caroli M. a. 809. c. 26 (Pertz III. p. 157). 158) Lex Longob. Rotharis 172.

159) S. unten Not.

160) In diesem Sinne ist auch der Ausdruck: „kundliche und unlogenbare" Forderungen (Reform. Friedrich III. v. 1442. §. 2-5) zu nehmen. 161) Daß weder das Symbol die Kraft hatte, einen eigentlichen Befiß zu verleihen, der selbständigen Erwerb einer Gewere begründete (m. Auff. in dies. Zeitschr. III. H. 1. §. 2. Not. 11), noch die Nothwendigkeit der Uebertragung vor Gericht auf dem Bedürfniß einer Gesammtbürg= schaft der Gemeinde für den Erwerber braucht (m. Auff. im N. Staatsb.Mag. IV. S. 97. Beseler a. a. D. I. S. 38. 39), mag hier blos bemerkt werden.

162) So die fymbolische (vgl. c. 2. X. de consuet. 1. 4, wo sie zugleich als ein signum traditae possessionis betrachtet wird) Schötung (Jütsches Lov I. c. 37), welche nur dem Adel außergerichtlich, jedoch vor Zeugen, vorzunehmen später gestattet wurde; die traditio per festucam (auch bei der fränkischen Affatomie: Lex Salica Tit. 49, vgl. mit Tit. 47. eod. de reippus), per guasonem, per cespitem, per ramum

In Ansehung dieser leßtern darf es als Regel betrachtet werden, daß die gerichtliche Vollziehung immer genügte, wiewohl sie ihrem Begriffe nach bei demjenigen Gerichte vorgenommen werden mußte, welches für die Entscheidung über das übertragene Recht im Falle des Streits competent seyn würde. Denn das ist gerade ihre Bedeutung, daß diesem competenten Gerichte das Geschäft unmittelbar kundbar, daß es gerichtsnotorisch gemacht ist. Es beruht dann, wenn gerichtliche Vollziehung nothwendig ist, die ganze Rechtsbeständigkeit des Geschäfts auf der unmittelbaren finnlichen Wahrnehmung des erkennenden Gerichts; es steht an der Dingswinde, wie es im Jütschen Lov heißt 163), nemlich der Eristenz des gerichtlichen Acts. Daher stellte das Gericht auch ein schriftliches Zeugniß über das Geschäft nur aus, wenn alles, was zur Vollendung desselben gehörte, vor dem Gerichte geschehen war 164); und wo davon ausgegangen wird, daß eine Urkunde über das Geschäft vom Gerichte zu erthei len sey, da wird auch vorausgeseßt, daß, wo es an einer solchen fehle, auch die traditio nicht vor Gericht geschehen sey 165). Vollziehung vor der Volksversammlung 166) oder vor der Gemeinde 167) konnte indeß dem Gerichte dieselbe Evidenz gewähren, indem sich ja in ihnen auch die Glieder der Gerichtsversammlung fanden. Jedoch mag man sie auch nur als Vollziehung vor Zeugen betrachtet ha

(adrhamitio), per andelangum (Grup en teutsche Rechtsalterth. S. 5). Ferner auch bei der Uebertragung der Gewere durch das Aufstippen mit dem Finger u. dgl. (Verm. Sachs. Sp. I. 25 pr. Gosl. Stat. bei Göschen a. a. D. S. 14. 3. 4–11. vgl. S. 184 u. Urk. v. 1516 bei Kopp de testam. germ. judicialibus etc. p. 206).

163) Jütsch. Lov I. Cap. 41. §. 2. C. 42. §. 2.

164) So beim Kaufe die Bezahlung des pretium neben der Tradition der res. L. Ripuar. Tit. 59, 1.

165) L. Ripuar. Tit. 60, vgl. mit Tit. 59, 1 ibid. Denn fehlt es an

einer Urkunde, so sollen in loco traditionis, also wohl auf dem zu tradirenden Grundstücke, wenn ein solches der Gegenstand ist, und zugleich mit Vornahme der Investitur (legitima traditio, vgl. oben §. 3. Not. 76), je nach der Wichtigkeit der Sache 12, 6 oder 3 Zeugen zugezogen werden.

166) Vgl. Schannat l. c. I. No. 213. a. 819. Meichelbeck 1. c. No. 360. a. 817. Neugart 1. c. I. No. 554. a. 885.

167) Vgl. Meichelbeck 1. c. No. 304. c. a. 816. No. 306. c. a. 816.