halten; indem er die Dinglichkeit allein darein seßte, daß der Erwerber die Klage gegen Dritte habe, welche der Veräußerer vermöge des dinglichen Rechts gegen sie anstellen können, z. B. gegen den Dieb. Hierdurch nun aber und dadurch daß er die Dinglichkeit durch eine, überdieß unhaltbare, Annahme einer in jener Uebertragung liegenden Klagencession zu vermitteln sucht 204), hat er selber in der That seine eigene Ansicht bestritten. Das durch die deutsche traditio ertheilte Recht kann nur seiner äußern Seite nach, durch den Mangel des absoluten Schußes, sich von demjenigen unterscheiden, welches durch die römische traditio oder die deutsche Investitur ertheilt wird; wenn man anerkennt, daß es kein bloßes Forderungsrecht ist. Seiner innern Seite nach könnte es also bald Eigenthum, bald ein anderes dingliches Recht seyn, Allein wo man sein Dasein noch anerkennen soll, da muß wenigstens eine Trennbarkeit der innern und äußern Seite des Rechts, wie sie zwischen dem Rechte selber und der Gewere früher bestand, als noch fortbestehend angenommen werden dürfen. Nur bei ursprünglich germanischen Instituten, oder bei solchen, in Ansehung welcher sich wenigstens eine germanische Errichtungsart erhalten hat, ist aber dafür eine Möglichkeit vorhanden, also beim Eigenthum und bei solchen, die eigentlich nur beschränktes Eigenthum sind, wie Lehn, Vertragserbrecht, Leibgeding, Reallasten, nicht aber etwa auch bei Servituten, und eben so wenig beim Pfandrechte in seiner heutigen Gestalt, Particularrechtlich ist indeß zuweilen auch für Servituten und Pfandrechte an Immobilien die deutsche Errichtungsart durch Ingrosssation vorgeschrieben; und hier läßt sich das eingeräumte aber noch nicht ingrossirte Recht, oder der Titel zur Ingrossation als ein jus ad rem auffaffen, und es sind wenigstens Wirkungen, die einem solchen entsprechen, zuweilen da= mit verbunden, nämlich die, daß der Berechtigte auch wider Willen des Verpflichteten die Ingrossation erlangen kann 205). - Beim Ei genthum wird sich eine solche vertragsmäßige Dinglichkeit indeß nur noch in den vorhin genannten Fällen 206) bemerklich machen. Beim

204) S. Wagners Zeitschr. f. Desterr. Rechtsgelehrsamkeit 1830. Bd. 1. S. 22 ff. 1831. Bd. 1. S. 1 ff. Bd. 2. S. 245 ff.

205) Vgl. Baier. Hyp.Ges. §. 15. 16. 21. Würtemb. Pfand-Gef. Art. 29.

34. 39. 44. 173. 199. 200.

206) Oben bei Not. 198. 199.

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Lehen findet sie sich in dem geliehenen Gedinge. Denn obgleich der dadurch Berechtigte keine Gewere hat, so ist er doch befugt, sich eigenmächtig in den Besit des geliehenen Guts zu segen, wenn der Fall eingetreten ist, auf den die Verleihung geschehen, und der Herr ihm die Einweisung verweigert 207), wozu ein bloßes Forderungsrecht ihn nicht befugen könnte. Die Analogie vom geliehenen Ge= ding redet übrigens auch dafür, demjenigen, der eine deutsche traditio des Eigenthums erlangt, von späteren Empfängern und wider den Willen des Tradenten die Investitur zu ertheilen; sie zeigt wenigstens, daß dieß deutscher Ansicht entsprechend ist. Beim Vertragserbrecht, dem die Bestellung eines Leibgedings in dieser Beziehung an die Seite zu seßen ist 208), muß man sie wenigstens noch immer in einer gewißen Beziehung als bestehend anerkennen. Giebt man nämlich zu, daß auch die alten Bergabungen auf dem Vertrage beruhten 209), so steht kein innerer Grund entgegen, den neuern Erb vertrag als eine Modification derselben zu betrachten. Wenn nun auch beim Eindringen des römischen Rechts die alten Vergabungen von dem Gesichtspunkte des Erbeinsehungsvertrages aus im Allge meinen von den Juristen für ungültig erklärt und durch die römischen Testamente verdrängt worden, so haben doch die späteren Ju risten sie eben unter Berufung auf das germanische Recht zum Ansehn gebracht 210). Dazu konnten sie nur durch ein practisches Bedürfniß veranlaßt werden 21); und dieses konnte nur entstehen, wenn die Vergabungen noch im Gebrauch waren. Theils war das Princip, worauf sie sich stüßten, die den Vertrag zum bindenden Ge

207) Sächf. Lehn-R. 10. Schwäb. Lehn-R. 13. §. 2. Wenn hier gesagt ist, daß der Mann sich eines andern gleich großen Guts unterwinden soll, so wird dabei offenbar vorausgeseßt, daß dem Unterwinden des Verliehenen Hindernisse entgegenstehen.

208) Vgl. oben §. 2. Not. 62. 63.

209) Vgl. oben §. 4. nach Not. 130. 210) Dieß ist das Resultat der Nachrichten, welche Beseler a. a. O. II. Bd. 1. S. 118–207. darüber giebt, obgleich er selber zu einer andern Ansicht gelangt, die dahin geht, daß die alten Bergabungen durch die Testamente verdrängt, und die Erbverträge ihr Daseyn dem Juriftenrechte verdanken.

211) Vgl. auch Beseler a. a. D. S. 160.

schäft erhebende germanische Treue 212); allein schon gleichzeitig fand man dasselbe doch in der alten traditio 213), auf welche, oder die alten Vergabungen, auch die neueren Juristen die Gültigkeit der Erbverträge zu stügen pflegen 214). Mag es nun auch richtig seyn, daß jene früheren Juristen bei dieser Begründungsart den Zweck hatten, dem Institute die Anerkennung, den romanisirenden Juristen gegenüber, zu erringen, die neueren aber, dem anerkannten Institute eine historisch - wissenschaftliche Grundlage zu geben 215), und daß sie in den Principien, von denen sie ausgehen, von einander abweichen, so kann dieß allein doch die Identität des ältern und des neuern Instituts, oder deren Zusammenhang, nicht aufheben. Es folgt daraus weiter nichts, als daß der Grund und die Bedeutung des Instituts eine Zeitlang dem juristischen Bewußtseyn ent= fremdet gewesen ist, daß es sich aber dessenungeachtet wirksam erhalten hat. Die irrige juristische Begründungsart und Auffassung konnte das Institut nur insofern ändern, als der Begriff desselben und damit auch seine Wirkungen, verändert wurden, und diese Veränderungen zur practischen Gültigkeit gelangt sind. Dieß läßt sich aber nur insofern behaupten, als die alte Vergabung deutsches, der neue Erbvertrag römisches Erbrecht begründet. In Beziehung auf diese Verschiedenheit mögen hier noch folgende Bemerkungen einen Plaz finden. Römisches Erbrecht hat einen absoluten Charakter so= bald es existirt, und kann ihn haben, weil es erst mit dem Tode des Erblassers existent wird; allein das Erbrecht, welches der Vertragserbe erhält, existirt schon beim Leben des Erblassers, und kann wenigstens gegen diesen nicht geltend gemacht werden. Als Successionsrecht, mithin als künftiges Recht gedacht, ist es nun dessenungeachtet absolut, aber als gegenwärtiges Recht aufgefaßt und

212) S. ebendaf. S. 132. Not. 23. S. 140. Not. 46. S. 154. 213) So, und wahrscheinlich zuerft: S. Stryk, Tract. de success. ab intest. diss. VIII. capit. 1. §. 4. 5. Er behandelt auch die traditio als Vertrag, weßhalb ihn Beseler a. a. D. S. 170. tadelt.

214) Vgl. Paetz, commentatio successione universali per pactum promissa an et quatenus promittendi facultas de bonis inter vivos disponendi ademta sit (Goett. 1801. 4.) §. 7. Eichhorn, Einleitung §. 342. Auch Duncker Gesammteigenthum S. 78.

215) Beseler a. a. D. S. 160.

neben das noch fortwährende absolute Recht des künftigen Erblas sers gestellt,, kann es weder ein bloßes Successionsrecht seyn, noch einen absoluten Character haben, weil es ja jedenfalls nur geltend gemacht werden kann, um dem Vertrage widerstreitende rechtliche Dispositionen des Erblassers abzuwenden 216), keinesweges aber zum Schuße gegen bloß factische Angriffe Dritter auf die Gegenstände des auf den Todesfall veräußerten Vermögens 217). Beim Leben des Erblassers kann das Recht des Vertragserben kein anderes seyn als dasjenige bloße jus ad rem, welches der Erblasser in re hat 218), und erst bei dessen Tode verwandelt es sich in ein jus in re, indem es sich zugleich mit der Befugniß zur Ausübung vereinigt, so wie denn auch erst jest der Eintritt in die Obligationsverhältnisse ftattfinden kann; erst jegt wird es römisches Erbrecht, während es vorhin nur Recht eines deutschen Erben war 219). Es erscheint auch keinesweges nothwendig, den Uebergang von der alten Bergabung zu dem neuen Erbvertrage durch einen jähen Sprung von dem Be

216) Die Ansicht, daß der Disponent wenigftens über Immobilien nicht ferner gültig disponiren könne, scheint sich noch bei Eheftiftungen längere Zeit erhalten zu haben. Denn noch die Churfächf. Decifion v. 1746 Nro. XIII. fieht sich veranlaßt, ausdrücklich zu beftimmen, daß auch solche Dispositionen in der Regel noch zuläßig seyn sollen. Auch bei den Erbverbrüderungen, welche die Succession in ein bestimmtes Territorium begründen sollen, kann diese Ansicht unbeschadet ihres Zweckes nicht aufgegeben werden. Indeß feßt sie allerdings voraus, daß man einzelne Gegenstände als Object des Geschäfts betrachtet. Sah man aber als ein solches die Verlassenschaft an, so konuten nur noch solche Dispositionen ausgeschloffen seyn, welche zu einer Entziehung oder Schmälerung der Verlassenschaft führten, also die Schenkungen. Ueber das Genauère vgl. Beseler a. a. D. S. 257 ff.

217) Vgl. oben §. 4. nach Not. 144.

218) So drückt sich das Verhältniß der Anwartschaft auf das Recht des

Erblasfers, jene als gegenwärtiges Recht gedacht, am einfachsten aus; und es paßt diese Bezeichnung nicht bloß für die Anwartschaft auf Rechte an körperlichen Dingen, sondern auch für die Anwartschaft auf ein Vermögen.

219) Daß sich dennoch eine innere Verschiedenheit zwischen beiden nachweis sen lassen mögte, braucht hier nicht weiter in Betracht gezogen zu werden.

griffe eines deutschen Erbrechts zu dem eines römischen zu erklären. Es genügte, daß man sich den Inbegriff von Rechten, den man als Vermögen bezeichnet, oder das gesammte Gut eines Menschen als den einzigen Gegenstand eines Rechts dachte, um daran eben dasselbe Recht zu bestellen, welches die alte Vergabung an einem Immobile ertheilte. Diese Vorstellung von dem gesammten Gute als einer Einheit, in Beziehung auf die Zuständigkeit oder die äußere Seite des Rechts konnte dem deutschen Rechte wenigstens in einzelnen Verhältnissen, nämlich da, wo Vermögensverhältnisse von Vers wandtschaft oder Ehe abhängen, namentlich bei den Güterverhälts nissen der Ehegatten 220), nicht fremd geblieben seyn. Hier wurde der Uebergang der Gewere am Ganzen ohne Weiteres durch den Tod oder die Ehe bewirkt 221). Es kommen aber ebenfalls schon früh Vergabungen des gesammten gegenwärtigen und künftigen Gutes vor, bei denen man selbst einen Quasi-Besiß durch eine wörtliche, beurkundete Tradition zu bewirken wußte 222). Konnte dieser Quafi-Besiß sich auch nur auf körperliche Dinge beziehen, so umfaßte doch jene Gewere am ganzen Gute ohne Zweifel, so wie die Mobilien auch die Forderungen, welche in demselben enthalten was ren. Und als die Möglichkeit der Uebertragung einer Gewere an Immobilien durch das Gericht selbst im Gebiete des Landrechts herrschend geworden war 223), da bedurfte es nur eines Schrittes, um der gerichtlichen Uebertragung in Beziehung auf alle Vermögensgegenstände eine gleiche Wirksamkeit beizulegen; wiewohl die Gewere bei anderen Gegenständen als bei Immobilien ihren eigenthümlichen Character verlieren, und nur in einer (um einen neuern Ausdruck zu gebrauchen) Legitimation zur Sache für den gerichtlichen Streit bestehen konnte; so z. B. in Beziehung auf Forderungen. Die Ertheilung einer Gewere auf den Todesfall wurde so nicht allein in Ansehung des ganzen Gutes möglich, sondern man gestattete sie auch in Ansehung einzelner Mobilien 224), wodurch denn auch diese einer Vergabung auf den Todesfall fähig wurden 225). Der Uebergang

220) Vgl. oben §. 2. Not. 49. Sächs. LR. I. 31.

221) Sächs. LdR. III. 83. I. 51.

222) Vgl. oben §. 3. Not. 100.

223) Vgl. m. Auff. in dief. Zeitschr. III. §. 1. §. 3.

224) Vgl. Albrecht a. a. D. S. 201 ff.

225) Daß der Vergabende dadurch eine auf seine Erben übergehende Schuld